ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 июня 2010 года Дело N А28-3237/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Перминовой Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,
при участии в судебном заседании:
представителя ответчика Клюжева О.И., действующего на основании доверенности от 22.06.2010 № 02 - 07/04460,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Кировской области
на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.05.2010 по делу №А28 - 3237/2010, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью Фирма "Шик"
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Кировской области
о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,
установил:
общество с ограниченной ответственностью Фирма "Шик" (далее - заявитель, Общество, ООО Фирма «Шик») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Кировской области (далее - ответчик, Инспекция, МРИ ФНС №5 по Кировской области) о признании незаконными и отмене постановления о назначении административного наказания от 24.03.2010 №33, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.
Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.05.2010 требования Общества удовлетворены.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.
В обоснование доводов апелляционной жалобы МРИ ФНС №5 по Кировской области указывает, что в материалах дела имеются достаточные доказательства извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. О дате и времени составления протокола Общество извещалось путем вручения уведомления представителю заявителя в офисе Общества. Представитель поставил на извещении свою подпись и печать юридического лица.
ООО Фирма «Шик» в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.
ООО Фирма «Шик» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.
В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя Общества.
Представитель Инспекции в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы, настаивал на ее удовлетворении.
Заявил ходатайство о вызове в суд апелляционной инстанции и допросе в качестве свидетеля директора ООО «Агроснаб», который может подтвердить, что директор ООО Фирма «Шик» Шаров О.В. одновременно является полномочным представителем филиала ООО «Агроснаб».
В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) показания свидетелей являются одним из доказательств по делу.
В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.
К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.
В то же время, ответчик не обосновал невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.
При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.
Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, 11.02.2010 на основании поступившего по телефону 07.02.2010 сообщения Митрофановой Н.А. о продаже товара без выдачи чека и поручения заместителя начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Кировской области была проведена проверка соблюдения ООО Фирма «Шик» требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54 - ФЗ «О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».
В ходе проверки, в которой принимала участие Митрофанова Н.А., установлено, что 11.02.2010 в торговой точке «Черемушки», расположенной по адресу: Кировская область, г.Яранск. ул. Мицкевича, принадлежащей ООО Фирма «Шик», при покупке Митрофановой Н.А. товара - консервы «Килька в томатном соусе» в количестве 1 банки по цене 15 рублей, контрольно - кассовый чек или товарный чек покупателю не был выдан. Контрольно - кассовая техника у Общества отсутствует.
Выявленное нарушение зафиксировано актом проверки выполнения требований законодательства РФ о применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 11.02.2010 №007913 (л.д. 80 - 81), актом проверки выдачи чека от 11.02.2010 (78 - 79).
В письменных объяснениях от 15.02.2010 директор Общества Шаров О.В. указал, что 11.02.2010 кассовый чек не был пробит, потому что кассовый аппарат был снят с учета 31.01.2010, товарный чек также не был выдан ввиду отсутствия их бланков в момент продажи товара. Директор пояснил, что не имел возможности обеспечить торговую точку бланками товарных чеков по причине нахождения в командировке (л.д. 74).
В материалы дела представлена копия письма МРИ ФНС №5 по Кировской области от 10.03.2010 №08 - 14/01764 в адрес ООО Фирма «Шик» о назначении на 11.03.2010 в 10 час. 00 мин. составления протокола об административном правонарушении. На документе указано, что он получен 10.03.2010 в 10 час. 47 мин., проставлена печать ООО Фирма «Шик», фамилии и должности лица, получившего корреспонденцию, документ не содержит (л.д. 67).
11.03.2010 государственным налоговым инспектором - Головиной О.В. в отношении ООО Фирма «Шик», в отсутствие законного представителя юридического лица - директора Шарова О.В. был составлен протокол №33 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ (л.д. 21). Протокол направлен обществу 12.03.2010 и получен последним 15.03.2010 (л.д. 62, оборотная сторона).
24.03.2010 Общество направило ответчику заявление, в котором изложило свое несогласие с составлением протокола об административном правонарушении, указав, в числе прочего на неизвещение о времени и месте составления протокола (л.д. 50).
24.03.2010 начальником Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 Лодягиной Г.В. вынесено постановление №33 о назначении ООО Фирма «Шик» административного наказания по части 2 статьи 14.5. КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей (л.д. 19).
Не согласившись с постановлением, ООО Фирма «Шик» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.
Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что протокол об административном правонарушении в отношении ООО Фирма «Шик» составлен в отсутствие не извещенного надлежащим образом законного представителя Общества, что является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.
В соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.
В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в части 2 названной статьи. При составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ); предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ), после чего протокол им подписывается, а в случае отказа - делается соответствующая запись (часть 5 статьи 28.2 КоАП РФ); вручается под расписку копия протокола (часть 6 статьи 28.2 КоАП РФ).
Часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусматривает возможность составления протокола в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том случае, если он извещен в установленном порядке.
Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Между тем, соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ может быть достигнуто не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но также и в его отсутствие при условии его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.
Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при составлении протокола об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).
В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также указано на необходимость соблюдения установленных КоАП РФ требований к порядку составления протокола об административном правонарушении. Судам предписано в процессе рассмотрения дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея ввиду, что их нарушение может в силу части 2 статьи 211 АПК РФ являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.
Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.
Из материалов дела следует, что законным представителем ООО Фирма «Шик» является директор Шаров О.В. (л.д. 35), который, как установлено при рассмотрении дела судом первой инстанции, с 09.03.2010 по 12.03.2010 находился в командировке. Указанное обстоятельство ответчиком не опровергнуто.
11.03.2010 протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие представителя Общества.
Ответчик в апелляционной жалобе указал, что Инспекцией были приняты необходимые и достаточные меры для извещения законного представителя данного юридического лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении в целях обеспечения ему возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. В связи с чем, составление протокола об административном правонарушении в отсутствие представителей лица, привлекаемого к ответственности, не свидетельствует о нарушении установленного законом порядка привлечения общества к ответственности.
Данный довод Инспекции отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неправильном толковании норм права.
В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.
В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.
Исследовав письмо от 10.03.2010, которое, как считает ответчик, подтверждает надлежащее извещение Общества о составлении протокола 11.03.2010, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оно не может являться доказательством соблюдения Инспекцией процедуры привлечения к административной ответственности. Наличие оттиска печати заявителя на указанном документе само по себе, в отсутствие информации о том, кому оно вручено, не является достаточным доказательством того, что Общество располагало сведениями о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, однако не сочло необходимым реализовать права, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ
Иных доказательств извещения Общества или его законного представителя о времени и месте составления протокола материалы дела не содержат.
Суд первой инстанции правомерно принял во внимание документы, подтверждающие факт нахождения директора Общества в командировке в период с 09.03.2010 по 12.03.2010, а также то обстоятельство, что лицо, получившее письмо от 10.03.2010, не установлено. Доводы ответчика о вручении письма от 10.03.2010 в офисе Общества работнику ООО Фирма «Шик» документально не подтверждены.
При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком не были приняты необходимые и достаточные меры для извещения законного представителя данного юридического лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении в целях обеспечения ему возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, является обоснованным.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
