ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 августа 2010 года  Дело N А28-3386/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Лысовой Т.В., Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Волковой С.С.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя  Чарушиной Е.В. действующей на основании доверенности от 09.06.2010,

представителей ответчика Пономарева А.В. действующего на основании доверенности от 26.01.2010,  Багина Д.Г., действующего на основании доверенности от 15.02.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 07.06.2010 по делу №А28 - 3386/2010, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Компания "ЭР - Телеком"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кировской области

о признании недействительным предписания

установил:

закрытое акционерное общество "Компания "ЭР - Телеком" (далее - заявитель, Общество, ЗАО "Компания "ЭР - Телеком") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кировской области (далее - Управление Роспотребнадзора, ответчик) от 29.03.2010 №94 о прекращении нарушений прав потребителей.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 07.06.2010 заявленное требование удовлетворено.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кировской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По мнению Управления Роспотребнадзора, вывод суда первой инстанции о том, что по смыслу пункта 11 примечания к Описанию услуги доступ в Интернет «Дом.ru», абонентская плата не может взиматься после прекращения оказания услуг связи, в том числе в случае приостановления их оказания, не основан на имеющихся в деле доказательствах.

Ответчик указывает, что Описание услуги доступ в Интернет «Дом.ru» не содержит прямого указания, что при приостановлении оказания услуг связи абонентская плата не взимается, в связи с чем Общество нарушило пункт 32 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи).

Управление не согласно с выводом суда о том, что оспариваемое предписание вынесено не уполномоченным лицом, поскольку считает, что в рассматриваемом случае подлежит применению статья 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294 - ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон №294 - ФЗ), в соответствии с которой предписание выдается должностным лицом органа государственного контроля (надзора), проводившим проверку.

Подробно доводы ответчика изложены в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве опровергло доводы апелляционной жалобы, указывает, что ЗАО "Компания "ЭР - Телеком" не взимает абонентскую плату в период приостановления оказания услуг связи, надлежащим образом исполняет требования нормативно - правовых актов, в том числе пункта 32 Правил оказания телематических услуг связи и статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Управления настаивают на доводах жалобы. Представитель Общества считает жалобу не подлежащей удовлетворению по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В судебном заседании 04.08.2010 объявлялся перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 11.08.2010.

После перерыва ответчиком представлены дополнения к жалобе, Обществом представлены дополнения к отзыву на жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  24.02.2008  между ЗАО «Компания «ЭР - Телеком» (Оператор) и Горшковым Михаилом Витальевичем (Абонент) заключен  письменный договор о предоставлении услуг связи, в соответствии с пунктом 1.1 которого его неотъемлемой частью является Описание услуг, Заказы, дополнения и изменения (л.д. 12 - 15), а также оформлен  заказ на услуги связи «Доступ в Интернет «Дом.ru» №1152447 (л.д. 17).

В соответствии с пунктом 11 Примечания к тарифным планам, которое содержится в Описании услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», абонентская плата по всем основным тарифам (в том числе по тарифу «Москва new») включает плату за пользование абонентской линией в размере 75 рублей в месяц. Плата за пользование абонентской линией взимается до момента прекращения действия договора и оказания оператором связи соответствующих услуг связи, независимо от фактического потребления услуг связи.

09.02.2010 в Управление Роспотребнадзора поступило письменное заявление Горшкова М.В., который указал, что до 01.11.2009 на сновании договора от 24.02.2008, заключенного с ЗАО «Компания «ЭР - Телеком», он пользовался услугами связи в соответствии с тарифным планом «Супер».  01.11.2009 Горшков М.В.  на веб - сервере оператора в личном кабинете  выбрал другой тарифный план -  «Москва new», в абонентскую плату которого при оказании услуг  связи включена плата за пользование абонентской линией  в размере 75 рублей. В декабре 2009 года Горшков М.В. интернетом не пользовался, однако при оплате услуг с него была удержана плата за пользование абонентской линией в размере 75 рублей.

В целях рассмотрения данного заявления Управлением было издано распоряжение от 26.02.2010 №331 о проведении в отношении ЗАО «Компания «ЭР - Телеком» проверки  в срок с 01.03.2010 по 29.03.2010 (л.д. 55).

15.03.2010 Управление направило в адрес Общества запрос о предоставлении сведений в связи с проведением внеплановой документарной проверки (л.д. 56).

В ответ на данный запрос Общество представило письменные пояснения от 11.03.2010 и от 19.03.2010, а также  копии договора о предоставлении услуг связи, заключенного с Горшковым М.В. 24.02.2010, заказа на услуги  связи «Доступ в Интернет «Дом.ru» №1152447, Описание услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», действующее на 10.03.2010 (л.д. 58 - 71).

По результатам проверки составлен акт №338 от 29.03.2010, в котором со ссылкой на пункт 11 Описания услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», пункты 7.1 - 7.6 договора оказания услуг связи и статью 422 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что ЗАО «Компания «ЭР - Телеком» взимает часть абонентской платы в размере 75 рублей независимо от приостановления оказания услуг связи (предоставления потребителю возможности пользоваться услугами связи), что противоречит пункту 32 Правил оказания телематических услуг связи, согласно которому оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось.

Обществу выдано предписание о прекращении нарушений прав потребителей №94 от 29.03.2010, в соответствии с пунктом 1 которого заявителю указано привести пункт 11 Примечания к Тарифным планам Описания услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», утвержденного 20.08.2009 приказом № 407 руководителя отдела по работе с корпоративными клиентами компании, согласно которому плата за пользование абонентской линией в размере 75 рублей взимается оператором связи независимо от фактического потребления услуг связи абонентом до момента прекращения действия договора, в соответствие с требованиями статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 32 Правил оказания телематических услуг связи. Пунктом 2 Обществу предписано не допускать взимание с потребителей платежей за оказываемые телематические услуги связи за те периоды, в течение которых оказание названных услуг приостанавливалось.

Не согласившись с предписанием, ЗАО «Компания «ЭР - Телеком» оспорило его в Арбитражный суд Кировской области.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу, что после прекращения оказания оператором услуг связи, в том числе  в случае приостановления их оказания, абонентская плата не может взиматься, что полностью соответствует  требованию пункта 32 Правил оказания телематических услуг связи. Оспариваемое предписание выдано неуполномоченным на применение данной меры  должностным лицом, то есть с превышением полномочий. На основании данных выводов суд первой инстанции принял решение об удовлетворении заявленного требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней,  отзыва и дополнений к отзыву на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если полагают, что этот акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 N126 - ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Согласно части 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Отношения между абонентом или пользователем, с одной стороны, и оператором связи, оказывающим телематические услуги связи, с другой стороны, при оказании телематических услуг связи регулируются Правилами оказания телематических услуг связи.

Телематические услуги связи оказываются оператором связи на основании договора (пункт 16 Правил оказания телематических услуг связи).

Тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи в соответствии с пунктом 23 Правил оказания телематических услуг связи являются существенным условием договора.

Пунктом 27 Правил оказания телематических услуг связи предусмотрено право оператора связи приостанавливать оказание телематических услуг связи абоненту и (или) пользователю в случае нарушения абонентом и (или) пользователем требований, предусмотренных договором, а также в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 48 Правил оказания телематических услуг связи по письменному заявлению абонента оператор связи обязан без расторжения договора приостановить оказание телематических услуг связи абоненту.

В соответствии с пунктом 32 Правил оказания телематических услуг связи оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.

Оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, договор оказания телематических услуг связи не может противоречить императивным требованиям Правил оказания телематических услуг связи.

На основании представленных Обществом документов, в том числе  копии договора о предоставлении услуг связи, заключенного с Горшковым М.В. 24.02.2010, заказа на услуги  связи «Доступ в Интернет «Дом.ru» №1152447, Описания услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», Управление пришло к выводу о том, что в соответствии с пунктом 11 Примечания к тарифным планам абонентская плата включает плату за пользование абонентской линией. Плата за пользование абонентской линией взимается до момента прекращения действия договора и оказания оператором связи соответствующих услуг связи, независимо от фактического потребления услуг связи. ЗАО «Компания «ЭР - Телеком» взимает часть абонентской платы в размере 75 рублей независимо от приостановления оказания услуг связи (предоставления потребителю возможности пользоваться услугами связи), что противоречит пункту 32 Правил оказания телематических услуг связи. Данный вывод зафиксирован актом от 29.03.2010, составленным по результатам проверки. Обществу выдано оспариваемое предписание от 29.03.2010 о приведении пункта 11 Примечания к Тарифным планам в соответствие с требованиями статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации  и пункта 32 Правил оказания телематических услуг связи.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представитель Общества, обосновывая незаконность предписания Управления Роспотребнадзора от 29.03.2010, пояснила, что ЗАО «Компания ЭР - Телеком» при оказании услуг связи  не осуществляет взимания платы за пользование абонентской линией в размере 75 рублей в случае приостановления услуг связи. При этом  приостановление оказания услуг связи может иметь место в случаях, предусмотренных Правилами оказания телематических услуг связи, или разделом 7 договора. Фактов взимания платы за пользование абонентской линией в период приостановления оказания телематических услуг связи по указанным выше основаниям ответчиком не выявлено. По мнению заявителя, отсутствие в пункте 11 Примечания к тарифным планам, которое содержится в Описании услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», указания о том, что плата за пользование абонентской линией взимается не только до момента прекращения действия договора и оказания оператором связи соответствующих услуг связи, независимо от фактического потребления услуг связи, но и до момента приостановления оказания телематических услуг связи, не может служить подтверждением вмененного нарушения, поскольку пункт 32 Правил оказания телематических услуг связи распространяет действие на отношения, урегулированные договором, и без обязательного его включения в текст соглашения между оператором связи и абонентом. Обязанность оператора связи включать в договор все нормы Правил оказания телематических услуг связи, в том  числе и положение о запрете взимать плату в период приостановления оказания услуг связи, законодательство не содержит.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным суждением Общества по следующим основаниям.

Описание услуг является неотъемлемой частью договора оказания услуг связи, заключаемого заявителем с абонентами. При этом Описание услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru» включает в себя непосредственно Описание, Тарифы предоставления доступа, Примечания к тарифам предоставления доступа, Тарифные планы, Примечания к тарифным планам, Тарифы на дополнительные услуги, Примечания к тарифам на дополнительные услуги.

В соответствии с пунктом 11 Примечания к тарифным планам, абонентская плата по всем основным Тарифным планам включает плату за пользование абонентской линией в размере 75 рублей в месяц. Плата за пользование абонентской линией взимается до момента прекращения действия договора и оказания оператором связи соответствующих услуг связи, независимо от фактического потребления услуг связи.

Учитывая, что ни Описание  услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», ни текст договора на предоставление услуг связи не содержат условия о том, что в период приостановления оказания услуг связи плата за абонентскую линию, которая является частью абонентской платы за услуги, оператором связи не взимается, то Управление пришло к правильному выводу, что формулировка пункта 11 Примечания к тарифным планам противоречит пункту 32 Правил оказания телематических услуг связи, поскольку прямо предусматривает иное - взимание платы в любом случае до прекращения действия договора, в том числе в период приостановления оказания услуг связи.

В соответствии с частью 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Довод заявителя о том, что, несмотря на отсутствие в договоре условия о недопустимости взимания платы за абонентскую линию в период приостановления оказания услуг связи, фактически Общество соблюдает запрет, установленный пунктом 32 Правил оказания телематических услуг связи, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку нарушение, допущенное ЗАО «Компания «Эр - Телеком» выразилось с том, что в договор включено условие, из буквального толкования которого следует, что плата за пользование абонентской линией не взимается только в одном случае - прекращения действия договора и оказания услуг связи. Данное условие не соответствует пункту 32 Правил оказания телематических услуг связи, так как прекращение договора, влекущее полное прекращение обязательств сторон,  не тождественно приостановлению оказания услуг связи, которое имеет место в  рамках действующих договорных отношений.

Выявление факта взимания платы в период приостановления оказания  услуг с конкретного абонента не является обязательным условием для выдачи предписания о приведении договора в соответствие с императивными требованиями, в случае, когда такое несоответствие установлено.

Соответственно, то обстоятельство, что  Горшкову М.В. был предоставлен доступ к услугам связи 24 часа в сутки в течение декабря  2009 года, и ему  была обеспечена возможность в любое время пользоваться услугами связи, оказание услуг связи не приостанавливалось и не прекращалось, в связи с чем  Оператор вправе был  взимать с абонента Горшкова М.В. абонентскую плату, не имеет значения для оценки правомерности оспариваемого предписания исходя из его содержания, поскольку обращение гражданина в рассматриваемом случае послужило только поводом для проведения внеочередной документарной проверки.

В дополнении к апелляционной жалобе Общество указывает, что  пункт 11 Примечания к тарифным планам регулирует отношения по взиманию платы не за оказание услуг связи, а за пользование Абонентом имуществом Оператора связи - абонентской линией. По этой причине положение пункта 32 Правил оказания телематических услуг связи в части запрета взимать плату в период приостановления оказания услуг связи не может быть применено к отношениям сторон, которые представляют собой обязательства, связанные с предоставлением имущества в пользование.

Данный довод отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Пунктом 8 Правил оказания телематических услуг связи предусмотрено, что Оператор связи может оказывать не только телематические услуги связи, но и услуги, технологически неразрывно связанные с телематическими услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии и им соблюдаются требования, предусмотренные пунктом 25 настоящих Правил. Перечень услуг, технологически неразрывно связанных с телематическими услугами связи и направленных на повышение их потребительской ценности, определяется оператором связи.

Согласно пункту 25 Правил оказания телематических услуг связи оператор связи не вправе при заключении договора навязывать абоненту и (или) пользователю оказание иных услуг за отдельную плату.

Представленное в материалы дела Описание  услуги «Доступ в Интернет «Дом.ru», являющееся неотъемлемой частью договора оказания услуг связи, включает в себя помимо Тарифов предоставления доступа, Примечаний к тарифам предоставления доступа, Тарифных планов,  Примечаний к тарифным планам Тарифы на дополнительные услуги и примечания к ним. В перечне дополнительных услуг, которые не являются по своему характеру телематическими услугами связи, такой услуги как предоставление абонентской линии в пользование не предусмотрено.