ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 04 июня 2010 года  Дело N А29-13714/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Лобановой Л.Н., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Каранкевич А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: Моисеевой В.В., действующей на основании доверенности от  23.11.2009,

представителей ответчиков: от Инспекции: Балиной Ю.Л.,  действующей на основании доверенности от 13.01.2009  №04 - 05/21, Чесноковой И.Н., действующей на основании доверенности от 26.01.2010  №04 - 05/30, Мелехина Н.Н., действующего на основании доверенности от 21.01.2009,

от Управления: Мелехина Н.Н., действующего на основании доверенности от  29.01.2010  №05 - 16/43,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Воркутинский цементный склад"  и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару

на решение Арбитражного суда Республики Коми от  23.03.2010 по делу №А29 - 13714/2009, принятое судом в составе судьи Макаровой Л.Ф.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Воркутинский цементный склад"

к Инспекции Федеральной налоговой службы  по г.Сыктывкару и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Коми,

о  признании  частично недействительными  решении  от 08.09.2009  №12 - 37 и от 27.11.2009  №596 - А,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Воркутинский цементный склад" (далее -   Общество, налогоплательщик)  обратилось  с заявлением, уточненным в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в Арбитражный суд Республики Коми к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Сыктывкару  (далее - Инспекция, налоговый орган) и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Коми (далее -   Управление)  о признании частично недействительными решений от  08.09.2009 №12 - 37  и от 27.11.2009  №596 - А.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от  23.03.2010  требования Общества удовлетворены частично. Решение  Инспекции в редакции  решения Управления признано недействительным в части:

-  привлечения Общества  к  ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 983 091,50 руб. и  на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговому органу документов в виде штрафа в сумме 50 руб.,

-  начисления пени по налогу на прибыль в сумме 4 486 029,98 руб.,

- доначисления и разнесения в лицевую карточку налога на прибыль в сумме 9 875 777 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 4 486 029,98 руб., налоговых санкций по налогу на прибыль в сумме 983 091,50 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации  в сумме 50 руб.

В  отношении обжалования Обществом  решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми  от 27.11.2009  №596 - А  производство по делу прекращено  в связи с отказом  Общества от данных требований.

В  удовлетворении остальной части заявленных требований  Обществу  отказано.

Инспекция с принятым решением суда  в части удовлетворения требований Общества не согласилась и обратилась во Второй  арбитражный апелляционный суд с соответствующей жалобой, в которой просит  в указанной части решение суда от 23.03.2010 отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Инспекции,  неправомерным является вывод суда первой инстанции о том, что  представленные налоговым органом документы  и  установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки факты не  являются основанием для признания денежных средств, поступивших на расчетный счет  Общества  выручкой от реализации товаров, поскольку  представленные  в дело доказательства  свидетельствуют о  занижении налогоплательщиком налоговой базы  (выручки от реализации металлолома) и, как следствие этого, о  получении  необоснованной налоговой выгоды  по налогу на прибыль.

Подробно позиция Инспекции изложена  в апелляционной жалобе.

В свою очередь Общество также не согласилось с принятым решением суда от 23.03.2010 в части отказа  в удовлетворении его требований и обратилось во Второй  арбитражный апелляционный суд с соответствующей жалобой, в которой просит  в указанной части решение суда от 23.03.2010 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции по апелляционной жалобе Общество обращает внимание арбитражного апелляционного суда на следующие обстоятельства:

1) судом первой инстанции суммы, поступившие  Обществу в качестве предоплаты, необоснованно были расценены как  суммы, формирующие налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, т.к. данные суммы поступили в счет оплаты по операциям, которые освобождены от уплаты налога на добавленную стоимость (реализация лома черных металлов). Кроме того, невозможно определить ставку  налогообложения, следовательно, исчислить  налог также невозможно.

2) Инспекция по результатам проверки пришла к выводу о том, что  Общество сформировало  формальный пакет документов  по сделке,  а  суд первой инстанции  вышел за рамки  обжалуемого  решения налогового органа и  сделал выводы,  касающиеся  формирования налоговой базы по налогу на добавленную стоимость;

3) Необоснованным  является вывод суда первой инстанции о том, что  документы, представленные  Обществом в целях подтверждения использования в  производственной деятельности  здания склада готовой продукции,  данного факта не подтверждают, т.к. налогоплательщиком были представлены в материалы дела  документы, свидетельствующие о потребности Общества в помещениях крытого типа для хранения цемента. Солидарный арендатор склада ООО «Драйвер»  и собственник  здания склада готовой продукции ООО «Човский  производственный участок»  факт использования Обществом склада  подтверждают.  Вывод суда первой инстанции об отсутствии у директора ООО «Човский  производственный участок»  такого рода информации  является  неправомерным.

Подробно позиция  Общества изложена в апелляционной жалобе.

Обществом были представлены «Пояснения по делу. Уточнение требований по жалобе»  от 11.05.2010,  в которых  налогоплательщик  указывает, что на период, начиная с 29.12.2006 (дата вступления в силу  Постановления Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 №766 «О  лицензировании деятельности в области обращения с ломом цветных и черных металлов»)  выпадает только три платежа на общую сумму 1750000 руб.,  поэтому Обществу могло быть  отказано в удовлетворении его требований  по налогу на добавленную стоимость в  размере 266949 руб., штрафа в размере 53389,90 руб. и пени в размере 296,45 руб.

Общество,  Инспекция и  Управление представили отзывы на жалобы, в которых  подтвердили  свои позиции по рассматриваемому делу  и выразили  несогласие с  позициями  друг друга,  Управление также поддерживает  позицию по жалобе Инспекции.

Подробно позиции сторон изложены  в отзывах на  апелляционные жалобы.

В судебном заседании стороны поддержали свои  позиции по  делу.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела  и установлено судом первой инстанции, Инспекцией  в отношении  Общества  была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Нарушения  налогового  законодательства, допущенные Обществом,  зафиксированы в  акте от 13.07.2009  №12 - 37.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 08.09.2009  Инспекцией  вынесено решение №12 - 37 о привлечении Общества  к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество  с решением Инспекции не согласилось и обратилось с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Коми.

По  результатам рассмотрения жалобы  вышестоящий налоговый орган  своим  решением от 27.11.2009  № 596 - А изменил  решение Инспекции,  изложив  резолютивную часть решения в новой редакции.

Не  согласившись с позициями Инспекции и Управления, Общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд Республики Коми,  руководствуясь  статьями  247, 248 пунктами 1 и 2 статьи 249, пунктами 1 и 3 статьи 271  (с учетом положений статей  39, 146, 153, 154)  Налогового кодекса Российской Федерации,  частично удовлетворил  требования Общества. При этом суд первой инстанции указал, что  налоговым органом не доказано, что поступившие на расчетный счет Общества денежные средства  должны быть признаны  выручкой  от реализации товаров,  поэтому позиция  налогового органа о занижении Обществом  налоговой базы по  налогу на прибыль на  сумму выручки от реализации металлолома  является неправомерной.

Частично отказывая Обществу в удовлетворении его требований, суд первой инстанции руководствовался  статьями 80, 171, 172, 173  Налогового кодекса Российской ФедерацииПостановлением Правительства Российской Федерации  от 14.12.2006 №766. При этом суд  первой инстанции указал, что денежные средства, поступившие  в счет предстоящих поставок товаров, в том числе в счет поставок товаров, операции  по реализации которых освобождаются от налогообложения, в соответствии  с нормами  налогового законодательства, действовавшими в 2006, 2007 годах, подлежали включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, а после отгрузки товаров или возврата авансовых платежей налогоплательщик вправе был воспользоваться налоговым вычетом.

При рассмотрении вопроса о правомерности действий Инспекции по  исключению из состава расходов  сумм  затрат, относящихся к аренде здания склада готовой продукции,  суд первой инстанции  руководствовался  статьями 247, 252, подпунктом 10 пункта 2 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации,  Федеральным законом от 21.11.1996 №129 - ФЗ  «О бухгалтерском  учете».  При этом  суд  первой инстанции  пришел к выводу  о том, что в связи с непредставлением Обществом первичных учетных документов, которые свидетельствовали бы об осуществлении спорных расходов в связи с  проведением налогоплательщиком реальных хозяйственных операций  и о  производственном характере  таких расходов,  позиция  налогового органа по данному вопросу является  правомерной.

Второй арбитражный апелляционный суд, исследовав доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы,  пояснений по делу,  представленных Обществом,  заслушав в судебном заседании представителей сторон, исследовав материалы дела,  пришел к следующим выводам.

По  жалобе  Общества.

1. Налог на добавленную стоимость  с  сумм, поступивших Обществу от ООО «ПрактикГрупп».

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154  НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно подпункту 24 пункта 2 статьи 149 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 №119 - ФЗ) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов (указанная норма утратила силу с 01.01.2008).

Пунктом 6 статьи 149 НК РФ установлено, что перечисленные в настоящей статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 81 и 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128 - ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит заготовка, переработка и реализация лома цветных и черных металлов.

Пунктом 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2002  №553  (действовало в 2006 году), предусмотрено, что указанное Положение не распространяется на оптовую торговлю ломом черных металлов (без его хранения и (или) переработки, а также без передачи этого лома на хранение и (или) переработку третьим лицам).

Таким образом, операции по оптовой торговле ломом черных металлов (без его хранения и  (или) переработки,  а также без передачи этого лома на хранение и (или) переработку третьим лицам), в 2006 не лицензировались, и, соответственно, в силу подпункта 24 пункта 2 статьи 149 НК  РФ такие операции не подлежали налогообложению.

Как  следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «Драйвер» (поставщик, г. Воркута) и Обществом  (покупатель) 01.05.2006  заключен договор поставки, по условиям  которого поставщик реализовал покупателю лом черных металлов в количестве 30111,065 тонн на сумму 133 761 014 руб. (без НДС).  Данный факт  подтверждается  следующими документами:

- счетом - фактурой №00000202 от 31.05.2006 на сумму 8 001 600 руб. (без НДС), товарными накладными №60 от 31.05.2006 и №61 от 31.05.2006 на отгрузку лома в количестве 2 000,4 тонн;

- счетом - фактурой №00000262 от 30.06.2006 на сумму 17 641 400 руб. (без НДС), товарной накладной №76 от 30.06.2006 на отгрузку лома в количестве 4410,35 тонн;

- счетом - фактурой №00000296 от 31.07.2006 на сумму 19 719 600 руб. (без НДС), товарной накладной №88 от 31.07.2006 на отгрузку лома в количестве 4929,9 тонн;

- счетом - фактурой №00000351 от 31.08.2006 на сумму 12 302 200 руб. (без НДС), товарной накладной №118 от 31.08.2006 на отгрузку лома в количестве 3075,55 тонн;

- счетом - фактурой №00000425 от 30.09.2006 на сумму 18 390 280 руб. (без НДС), товарной накладной №137 от 30.09.2006 на отгрузку лома в количестве 4597,57 тонн;

- счетом - фактурой №00000480 от 31.10.2006 на сумму 23 744 240 руб. (без НДС),  товарными накладными №162 от 31.10.2006 и №172 от 30.10.2006 на отгрузку лома в количестве 4 566,2 тонн;

- счетом - фактурой №00000507 от 30.11.2006 на сумму 14 309 360 руб. (без НДС), товарными накладными №173 от 30.11.2006 и №171 от 30.11.2006 на отгрузку лома в количестве 2 751,8 тонн;

- счетом - фактурой №00000546 от 27.12.2006 на сумму 19 652 334 руб. (без НДС), товарными накладными №174 от 31.12.2006, №175 от 31.12.2006 и №176 от 31.12.2006г. на отгрузку лома в количестве 3 779,295 тонн.

Факт приобретения Обществом у  ООО «Драйвер» именно вышеуказанное количество лома подтвердился в ходе выездной налоговой проверки проведенной ИФНС России  по г. Воркуте  в отношении  ООО «Драйвер».

В качестве поставщика лома и отходов черных металлов  Общество заключило  следующие договоры поставки:

- №38 от 22.08.2006 с ООО «Техноприбор». Согласно спецификации к данному договору отгрузка должна осуществляться железнодорожным транспортом, грузополучателем является ОАО «Балезинский литейно - механический завод» (станция назначения - Балезино Горьковской железной дороги);