ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 мая 2010 года  Дело N А29-436/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Братухиной Е.А.

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Алексеевой Н.Б., действующей на основании доверенности от 02.12.2009,

представителя ответчика Залесовой О.А., действующей на основании доверенности от 12.04.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Меркурий»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 19.02.2010 по делу № А29 - 436/2010, принятое судом в составе судьи Полицинского В.Н.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Сыктывкару

к обществу с ограниченной ответственностью «Меркурий»

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г.Сыктывкару (далее - заявитель, налоговый орган, ИФНС России по г.Сыктывкару) обратилась в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о привлечении  общества с ограниченной ответственностью «Меркурий» (далее - ответчик, общество, ООО «Меркурий») к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 19.02.2010 требования ИФНС России по г.Сыктывкару удовлетворены.

ООО «Меркурий» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 19.02.2010 отменить.

Ответчик указывает, что по агентскому договору от 16.11.2009 № 89/224  обществу не передавалось право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе право заключать пари, осуществлять общий учет ставок, рассчитывать выигрыш. Обществу передано право принимать и выплачивать денежные средства. При этом в результате заключения пари права и обязанности возникают непосредственно у принципала, то есть у ЗАО «Ф.О.Н.». ООО «Меркурий» обращает внимание на отсутствие доказательств того, что пункт приема платежей осуществляет функции букмекерской конторы. Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ИФНС России по г.Сыктывкару в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.11.2009 между ЗАО «Ф.О.Н.» (принципал) и ООО «Меркурий» (агент) подписан агентский договор № 89/224, по условиям которого агент обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом (л.д.29 - 30).

21.12.2009 сотрудниками налогового органа проведен осмотр пункта приема платежей, принадлежащего ООО «Меркурий», расположенного в кафе «Мое кафе» по адресу: г.Сыктывкар, ул.Ленина, д.36.

При проведении проверки составлены протокол осмотра от 21.12.2009 (л.д.11 - 12), получены объяснения Морохиной И.М. от 21.12.2009, Кошелева В.В. от 21.12.2009.

В акте осмотра от 21.12.2009 указано, что 21.12.2009 работником ООО «Меркурий» была принята ставка 100 рублей на исход матча «Бирмингем - Челси». При приеме ставки выдана карточка № 709979558 от 21.12.2009.

Генеральный директор ООО «Меркурий» в объяснениях указал, что работа пункта приема платежей осуществляется на основании агентского договора от 16.11.2009, а также «Правил организации деятельности БК «Ф.О.Н.».

12.01.2010 заместителем начальника отдела оперативного контроля Микряковым С.В. в отношении ООО «Меркурий» составлен протокол № 19 - 07/405 об административном правонарушении, в котором указано, что ООО «Меркурий» осуществляет деятельность по организации и проведению игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в нарушение Федерального закона № 244 - ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244 - ФЗ). Указанное деяние ответчика было квалифицировано заявителем по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении в отношении ООО «Меркурий» в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ направлено в Арбитражный суд Республики Коми для рассмотрения по существу.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях ООО «Меркурий» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Республики Коми от 19.02.2010 подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В частях 1 и 2 статьи 5 Федерального закона № 244 - ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Федерального закона № 244 - ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон (часть 1 статьи 14 Федерального закона № 244 - ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 14 Федерального закона № 244 - ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр в силу пункта 6 статьи 4 Федерального закона № 244 - ФЗ понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из материалов дела следует, что ответчик вступил в правоотношения с ЗАО «Ф.О.Н.», который осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 26.06.2009.

16.11.2009 между ООО «Меркурий» и ЗАО «Ф.О.Н.» заключен агентский договор № 89/224. По мнению Арбитражного суда Республики Коми,  согласно условиям данного договора ООО «Меркурий» приняло обязанности по приему ставок на исход спортивных событий и выплате выигрышей.

Применив положения статьи 4 Федерального закона № 244 - ФЗ, согласно которой ставка передается только организатору игры либо другому участнику азартной игры, а также положения статьи 8 Федерального закона № 244 - ФЗ, устанавливающей прямой запрет на организацию и проведение азартных игр какими - либо другими лицами за исключением работников организатора азартных игр, суд первой инстанции пришел к выводу о ничтожности заключенного между ЗАО «Ф.О.Н.» и ООО «Меркурий» договора от 16.11.2009 в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно условиям заключенного между ЗАО «Ф.О.Н.» (принципал) и ООО «Меркурий» (агент) агентского договора, ответчик принял на себя обязанность выполнять комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам (лицам, имеющим намерение заключить пари с принципалом на результат наступления определенного принципалом события) в заключении с принципалом пари, принципал обязался оплачивать услуги агента.

Пунктом 1.1 агентского договора, заключенного между ЗАО «Ф.О.Н.» и обществом, предусмотрено, что агент обязуется осуществлять прием платежей от физических лиц и производить выплаты в соответствии с расчетами, представляемыми принципалом.

Комплекс действий, поручаемых агенту, включает осуществление агентом следующих функций: принимать денежные средства в соответствии с «информационным листком», представляемым принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами принципала (пункт 2.2.1 договора), передавать принципалу информацию о принятых платежах и произведенных выплатах (пункт 2.2.6 договора), не позднее 3 дней по окончании каждого календарного месяца представлять письменный отчет по согласованной форме о выполнении поручения в рамках настоящего договора (пункт 2.2.7 договора), в течение срока действия договора по указанию принципала перечислять причитающиеся ему денежные средства согласно отчету агента (пункт 2.2.8 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора агент, выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и за счет принципала. Права и обязанности по принятым агентом платежам возникают непосредственно у принципала (пункт 2 договора).

При этом обязанности по приему ставок и выплате выигрышей на ООО «Меркурий» данным договором не возложены.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об осуществлении ООО «Меркурий» на основании договора от 16.11.2009 приема ставок и выплаты выигрышей не соответствует материалам дела.

Исследовав положения агентского договора от 16.11.2009 № 89/224, Второй арбитражный апелляционный суд не усматривает противоречие условий данного договора требованиям статьей 4, 8 Федерального закона № 244 - ФЗ, а также положениям иных нормативных правовых актов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о ничтожности агентского договора от 16.11.2009.

Из материалов дела следует, что ответчик был лишен возможности каким - либо образом воздействовать на условия заключаемых пари, поскольку его функции по существу были ограничены функциями агента, обеспечивающего возможность заключения пари между ЗАО «Ф.О.Н.» и клиентами по правилам, установленным принципалом в отношении события, избранного клиентами из числа предложенных принципалом,  посредством приема денежных средств в счет исполнения клиентами обязательств перед принципалом, выплат клиентам денежных средств по поручению принципала.

Материалами дела подтверждается, что пари заключаются в соответствии с правилами приема ставок букмекерской конторы «Ф.О.Н.», при приеме денежных средств в пункте приема платежей физическому лицу выдается карточка букмекерской конторы ЗАО «Ф.О.Н.», которая свидетельствует о заключении пари с ЗАО «Ф.О.Н.», находящейся по адресу: г.Москва, ул.Декабристов, д.8. Информации об ООО «Меркурий» выдаваемая физическому лицу карточка не содержит.

Контрольно - кассовый чек, выдаваемый ООО «Меркурий», подтверждает лишь прием денежных средств агентом, что предусмотрено условиями агентского договора.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то заявитель в силу требований части 1 статьи 26.1 КоАП РФ должен представить суду доказательства, что деятельность ООО «Меркурий» в рамках агентского договора является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию положениями Федерального закона № 244 - ФЗ.

Между тем, в материалах дела доказательства, подтверждающие факт осуществления ответчиком самостоятельной деятельности по организации азартных игр (заключению соглашений по установленным ООО «Меркурий» правилам с участниками азартной игры), отсутствуют.

По мнению Второго арбитражного апелляционного суда, такие обстоятельства как отсутствие в агентском договоре положений о поставке обществу оборудования для приема платежей, заключение договора аренды нежилого помещения «под размещение офисных сотрудников общества» не подтверждают осуществление ответчиком самостоятельной деятельности по проведению азартных игр.

Отсутствие в лицензии ЗАО «Ф.О.Н.» такого места проведения азартных игр, как г.Сыктывкар, ул.Ленина, 36, оформление карточек при приеме ставок от имени ЗАО «Ф.О.Н.» лицами, являющимися работниками ООО «Меркурий», также не является доказательством совершения обществом административного правонарушения,  поскольку ООО «Меркурий» лицензиатом не является.

Таким образом, вывод Арбитражного суда Республики Коми об осуществлении ООО «Меркурий» без лицензии деятельности, подлежащей лицензированию, не соответствует установленным обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения арбитражного суда.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях ООО «Меркурий» признаков оконченного состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции от 19.02.2010 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьями 202, 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по делам о привлечении к административной ответственности не уплачивается. Следовательно, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2000 рублей подлежит возврату ООО «Меркурий» из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Меркурий» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 19.02.2010 по делу № А29 - 436/2010 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Сыктывкару о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Меркурий» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Меркурий» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 04.03.2010 № 11.

Выдать справку на возврат государственной пошлины

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго - Вятского округа в установленном порядке.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка