• по
Более 54000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 апреля 2010 года  Дело N А29-9675/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Лобановой Л.Н., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининым А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Сюткиной Л.А. - предпринимателя, Чугаева Е.Г. по доверенности от 02.11.2009, Портновой С.Ю. по доверенности от 02.11.2009, Пушкаревой З.М. по доверенности от 14.10.2009, Ледневой Н.В. по доверенности от 11.06.2009,

представителей Инспекции Коруновой А.П. по доверенности от 10.03.2009, Лопушанской В.Б. по доверенности от 10.03.2009, Пилипенко Г.А. по доверенности от 20.06.2008,

представителя Управления Осипова В.В. по доверенности от 29.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Сюткиной Лидии Александровны и инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.12.2009 по делу № А29 - 9675/2009, принятое судом в составе судьи Макаровой Л.Ф.,

по заявлению Сюткиной Лидии Александровны

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару

и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Коми,

о признании недействительным решения от 15.06.2009 № 14 - 08/6 в редакции решения Управления от 28.08.2009 № 401 - А,

установил:

Индивидуальный предприниматель Сюткина Лидия Александровна (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару (далее - Инспекция, налоговый орган) от 15.06.2009 № 14 - 08/6 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми (далее - Управление) от 28.08.2009 № 401 - А в части взыскания штрафов по пункту 1 статьи 122, пункту 2 статьи 126, пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 9833918 рублей 27 копеек, пени в сумме 49826937 рублей 66 копеек и наличия обязанности по уплате налогов в сумме 155936209 рублей 84 копейки, в том числе: налога на доходы физических лиц в сумме 38799584 рублей, единого социального налога в сумме 21387964 рублей 84 копейки, налога на добавленную стоимость в сумме 95748662 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 22.12.2009 (с учетом определения суда от 04.02.2010) требования Предпринимателя удовлетворены частично. Решение Инспекции от 15.06.2009 № 14 - 08/6 в редакции решения Управления от 28.08.2009 № 401 - А признано недействительным

- подпункт 1 пункта 1 - в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 553851 рублей 25 копеек, за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 64547 рублей 46 копеек, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 410 848 рублей 98 копеек;

- подпункт 2 пункта 2 - в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 2682106 рублей 88 копеек;

- подпункт 3 пункта 1 - в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 5350 рублей;

- подпункты 1, 2, 3 пункта 3 - в части начисления пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 7523067 рублей, единого социального налога в сумме 1073668 рублей; налога на добавленную стоимость в сумме 13287593 рублей ;

- подпункты 1, 2, 3 пункта 4.1 - в части наличия обязанности уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 30633132 рублей 17 копеек, единый социальный налог в сумме 4383839 рублей 07 копеек, налог на добавленную стоимость в сумме 35801122 рубля.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Предприниматель с принятым по делу судебным актом не согласился и обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.12.2009 отменить и принять по делу новый судебный акт. Налогоплательщик отмечает, что в ходе камеральной проверки его торговых предприятий в 2007 году им представлялись копии технических паспортов торговых помещений, и Инспекцией не предъявлялись претензии о неправильном исчислении налогов. По мнению заявителя жалобы, налоговый орган камеральной проверкой 2007 года подтвердил правомерность применения ЕНВД. Предприниматель считает, что выводы суда о том, что уведомление налогоплательщика в ходе камеральной проверки о неправомерном применении системы налогообложения в виде ЕНВД не предусмотрено налоговым законодательством, противоречат части 3 части 88 Налогового кодекса Российской Федерации. По мнению налогоплательщика, правомерность применения Предпринимателем в спорный период единого налога на вмененный доход подтверждается также материалами проверки УНП МВД по РК, по результатам которой постановлениями от 14.05.2008, 20.08.2008 отказано в возбуждении уголовного дела в отношении Сюткиной Л.А. При этом заявитель жалобы отмечает, что суд первой инстанции отклонил ссылки налогоплательщика на данные постановления, но использует «отказные» материалы как доказательства, подтверждающие выводы налогового органа.

Предприниматель считает, что суд первой инстанции ссылается на обстоятельства, не имеющие отношения к вопросу о правомерности (неправомерности) применения ЕНВД, в частности, судом исследованы договоры на охрану объекта «Универмаг «Сыктывкар», вывеска на фасаде здания «Универмаг «Сыктывкар», договоры, заключенные с банковскими организациями на установку на территории магазинов Предпринимателя электронных терминалов, договоры инкассации, товарные отчеты и должностные обязанности работников. Налогоплательщик указывает, что суд не может делать вывод о том, как воспринимает Предприниматель свои объекты торговли. Предприниматель полагает, что факт принадлежности спорных предприятий торговли одному хозяйствующему субъекту - Сюткиной Л.А. не может являться основанием для выводы о неправомерности применения единого налога на вмененный доход.

Налогоплательщик указывает, что каждый из магазинов, расположенных по ул.Интернациональная, д.147, является узкоспециализированным, поскольку производит реализацию товаров одной либо нескольких товарных групп, поэтому считает вывод суда о том, у Предпринимателя имеется возможность демонстрации неограниченного ассортимента продукции одного вида на площади торгового зала, превышающей 150 кв.м., безосновательным. Заявитель жалобы считает, что в данном случае со стороны Предпринимателя не было отступлений от принципа соразмерности налоговой нагрузки доходам предприятия торговли от реализации товаров, который был положен законодателем в основу механизма применения единого налога на вмененный доход, и отмечает, что суд не дал правовой оценки данному выводу.

Налогоплательщик не согласен с выводом суда о том, что отсутствуют правовые основания для деления указанных объектов для целей налогообложения на отдельные магазины площадью не более 150 кв.м., указывает, что в решении суда не нашли отражения его доводы о том, что не только федеральное, но и региональное и местное законодательство делало нахождение Предпринимателя на режиме налогообложения в виде единого налога на вмененный доход обязательным.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции, поддерживая позицию Инспекции о том, что выделение 19 - ти спорных объектов торговли произведено Предпринимателем искусственно и не может быть объяснено разумными экономическими или иными деловыми причинами, необоснованно сослался на пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, поскольку в данном постановлении речь идет о договорных отношениях.

Предприниматель считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве доказательства планы помещений, изготовленные ООО «Торгпроект». По мнению налогоплательщика, данные планы могут и должны быть приняты налоговым органом в качестве инвентаризационных документов в том смысле, в каком их понимает налоговое законодательство. Заявитель жалобы полагает, что способ оформления результата произведенных инвентаризационных изменений - вопрос выбора самого Предпринимателя; возможность обратиться в организации, аккредитованные Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости - право, а не обязанность Предпринимателя, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации в определении понятия «инвентаризационных и правоустанавливающих документов» вообще не содержит «привязки» к тому, что подобные документы должны исходить исключительно от организаций, аккредитованных Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости. Налогоплательщик отмечает, что работы по изготовлению плана ООО «Торгпроект» имели характер внеплановой инвентаризации. Заявитель жалобы считает, что суд необоснованно не принял в качестве доказательств санитарно - эпидемиологические заключения от 15.04.2003 и от 27.05.2004.

Также налогоплательщик не согласен с выводом суда о правомерном применении Инспекцией расчетного метода исчисления налогов в связи с отсутствием у Предпринимателя необходимого учета доходов и расходов в части розничной торговли. Заявитель жалобы отмечает, что в акте выездной налоговой проверки указано, что налогоплательщик вел надлежащий учет всех хозяйственных операций и регистров бухгалтерского учета в соответствии с требованиями закона о бухгалтерском учете, проверка была проведена сплошным методом товарных отчетов и документов к ним, связанных с приходом товара, возвратом товара и денежных средств, поступление выручки и так далее. Поэтому Предприниматель считает, что, имея все необходимые первичные документы и регистры учета, не было необходимости применять какой - либо расчетный метод. По мнению налогоплательщика, фактически в ходе рассмотрения дела в суде налоговый орган провел дополнительную налоговую проверку. Заявитель жалобы отмечает, что налоговый орган неоднократно представлял уточненные расчетов, в том числе по методу, предложенному судом, в результате были установлены новые налоговые обязательства, что не допускается ни налоговым законодательством, ни нормами статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Налогоплательщик указывает, что в последнее заседание суда 18.12.2009 Инспекция предоставила очередные варианты расчетов, которые были приняты судом за основу при принятии решения, в связи с получением расчетов непосредственно на последнем заседании суда у Предпринимателя фактически не было возможности проверить новые данные и вновь установленные налоговые обязательства.

Инспекция также не согласилась с принятым по делу судебным актом и обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.12.2009 отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению налогового органа суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требования налогоплательщика в части и исключил из доходов и расходов Предпринимателя некоторые суммы.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщика возразила против его доводов.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с позицией Инспекции.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу Предпринимателя возразило против его доводов, просит оставить решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.12.2009 в части оспариваемой Предпринимателем без изменения, апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционных жалобах.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

В ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде одним из осуществляемых налогоплательщиком видов предпринимательской деятельности являлась розничная торговля промышленными и продовольственными товарами.

Для осуществления данного вида деятельности использовались нежилые помещения, расположенные в г. Сыктывкаре по адресам: ул. Интернациональная, 147 и ул. Катаева, 16.

Согласно налоговым декларациям по единому налогу на вмененный доход за 2005 - 2007 годы Предприниматель в проверяемом периоде по адресу: г.Сыктывкар, ул. Интернациональная, 147, осуществляла деятельность через 19 объектов организации розничной торговли:

- магазин № 301, состоящий из секций «Галантерея» на 1 этаже, «Парфюмерия» - на 2 этаже и «Моющие средства» - на 1 этаже, площадь 148 кв.м (64 + 45 + 39);

- магазин № 302, состоящий из секций «Игрушки» и «Канцовары» на 1 этаже, площадь 143 кв.м (98 + 45);

- магазин № 303 «Обувь» на 2 этаже, площадь 150 кв.м;

- магазин № 304 «Трикотаж» на 2 этаже, площадь 135 кв.м;

- магазин № 305 «Ювелирные товары» на 2 этаже, площадь 111 кв.м.;

- магазин № 328, состоящий из секций «Ткани», «Нитки» и «Женское белье» на 2 этаже, площадь 143 кв.м. (70 + 29 + 44);

- магазин № 356 «Меха» на 2 этаже, площадь 60 кв.м.;

- магазин «Детская одежда», состоящий из секций «Детское белье» и «Детская одежда» на 1 этаже, площадь 144 кв.м. (56 + 88);

- магазин «Корпусная мебель» на 1 этаже, площадь 149 кв.м;

- магазин «Детская обувь», состоящих из секций «Детская обувь» на 1 этаже и «Чулки - носки» на 2 этаже», площадь 102 кв. м (72 + 30);

- магазин «Бытовая техника» на 2 этаже, площадь 63 кв.м;

- магазин «Хозтовары» на 1 этаже, площадь 117 кв.м;

- магазин «Хрусталь» на 2 этаже, площадь 117 кв. м;

- магазин «Мужская одежда» на 2 этаже, площадь 99 кв. м;

- магазин «Женская одежда» на 2 этаже, площадь 143 кв. м;

- магазин «Все для интерьера», состоящий из секции «Все для интерьера» на 1 этаже, «Уцененные товары» на 2 этаже и сезонной секции «Елочные игрушки» на 2 этаже, площадь 141 кв. м (106 + 35);

- магазин «Мягкая мебель, ковры» на 1 этаже, площадь 149 кв.м;

- магазин «Промтовары» на 2 этаже, площадь 54 кв.м;

- магазин № 311 «Продукты» на 1 этаже, площадь 82 кв.м (с августа 2006 года - 46 кв.м).

В проверяемом периоде по адресу г.Сыктывкар, ул. Катаева, 16, находились 3 принадлежащих налогоплательщику объекта организации розничной торговли:

- магазин «Чайка», в котором осуществлялась реализация продовольственных товаров, площадь 94,83 кв. м;

- магазин «Чайка - 1», через который осуществлялась реализация непродовольственных товаров (товаров для дома), площадь 149,1 кв. м;

- магазин № 404 «Чайка», используемый для реализации одежды и обуви, площадь 128,39 кв. м (с 3 квартала 2006 года - 80 кв. м).

В ходе проверки Инспекцией сделан вывод, что используемые Предпринимателем при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли помещения, расположенные в г. Сыктывкаре по адресам: ул. Интернациональная, 147 и ул. Катаева, 16 представляют собой единые объекты организации торговли - магазины общей площадью более 150 кв.м. каждый, в связи с чем налогоплательщик не вправе был применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Результаты проверки отражены в акте от 04.05.2009 № 14 - 08/2.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика заместителем начальника Инспекции принято решение от 15.06.2009 № 14 - 08/6 о привлечении индивидуального предпринимателя Сюткиной Л.А. к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данные решением налогоплательщику предложено уплатить штрафы в общей сумме 9834177 рублей 95 копеек, доначисленные налог на доходы физических лиц в сумме 47061665 рублей, единый социальный налог в сумме 7275159 рублей 84 копейки, налог на добавленную стоимость в сумме 95748662 рубля, налог на добавленную стоимость, уплачиваемого в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в сумме 928 рублей ,единый социальный налог с начисленных физическим лицам выплат в сумме 14112805 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 11406355 рублей 05 копеек, по единому социальному налогу в сумме 1750849 рублей 85 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 33770166 рублей 37 копеек, по налоге на добавленную стоимость, уплачиваемому в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в сумме 377 рублей 23 копейки ,по единому социальному налогу с начисленных физическим лицам выплат в сумме 5192017 рублей 16 копеек, по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 411 рублей 27 копеек.

Управление решением от 28.08.2009 № 401 - А изменило решение Инспекции от 15.06.2009 № 14 - 08/6, изложив резолютивную часть решения в новой редакции.

Предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 9833987 рублей 56 копеек, в том числе:

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату

налога на доходы физических лиц за 2006, 2007 годы в виде штрафа в сумме 701908 рублей 26 копеек;

единого социального налога за 2006, 2007 годы - 108219 рублей 99 копеек;

налога на добавленную стоимость за июнь - декабрь 2006 года, январь - декабрь 2007 года - 1262348 рублей 90 копеек;

налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, за июнь и декабрь 2006 года - 9 рублей 68 копеек;

за неполную уплату единого социального налога с выплат, начисленных в пользу физических лиц, за 2006, 2007 годы - 205435 рублей 66 копеек;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налогоплательщиком в налоговый орган налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за май, июль, август, октябрь, ноябрь 2006 года, январь, февраль, апрель, май, июль, август, октябрь и ноябрь 2007 года в виде штрафов в общей сумме 7550715 рублей 07 копеек;

- по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах, в виде штрафа в сумме 5350 рублей.

Налогоплательщику (налоговому агенту) предложено уплатить налоги в общей сумме 155937137 рублей 84 копейки, в том числе:

- налог на доходы физических лиц в сумме 38799584 рублей;

- единый социальный налог в сумме 7275159 рублей 84 копеек;

- налог на добавленную стоимость в сумме 95748662 рублей;

- налог на добавленную стоимость, уплачиваемый в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в сумме 928 рублей;

- единый социальный налог с выплат, начисленных в пользу физических лиц, в сумме 14112805 рублей;

пени за несвоевременную уплату налогов, начисленные по состоянию на 15.06.2009, в общей сумме 49827726 рублей 16 копеек, в том числе:

- по налогу на доходы физических лиц в сумме 9113904 рублей 28 копеек;

- по единому социальному налогу в сумме 1750849 рублей 85 копеек;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 33770166 рублей 37 копеек;

- по налогу на добавленную стоимость, уплачиваемому в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в сумме 377 рублей 23 копейки;

- по единому социальному налогу с выплат, начисленных в пользу физических лиц, в сумме 5129017 рублей 16 копеек;

- по налогу на доходы физических лиц, удержанному налоговым агентом, в сумме 411 рублей 27 копеек.

При привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, Инспекцией учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, в связи с чем на основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации размеры штрафов уменьшены в десять раз.

Предприниматель не согласилась с решением Инспекции от 15.06.2009 № 14 - 08/6 в редакции решения Управления от 28.08.2009 № 401 - А в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, соответствующих сумм пени и штрафов и обжаловало его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Республики Коми удовлетворил требования налогоплательщика частично. Руководствуясь статьями 346.26, 346.27 Налогового кодекса, Государственным стандартом Российской Федерации «Торговля. Термины и определения. ГОСТ Р 51303 - 99», утвержденным постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242 - ст, пунктами 1, 3, 7, 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», суд первой инстанции пришел к выводу, что универмаг «Сыктывкар» и магазин «Чайка» функционировали как единые объекты организации торговли, разделенные на отделы (секции), и для целей налогообложения должны признаваться магазинами с площадями торговых залов более 150 кв.м, а их разделение на отдельные магазины площадью не более 150 кв.м было произведено Предпринимателем формально (без внесения конструктивных изменений в планировку зданий, позволяющих разделить их на отдельные магазины) и исключительно с целью возможности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Руководствуясь подпунктом 3 пункта 1 статьи 23, подпунктом 7 пункта 1 статьи 31, пунктом 2 статьи 54, подпунктом 1 пункта 1 статьи 146, пунктом 1 статьи 153, пунктом 1 статьи 154, статьей 171, пунктом 2 статьи 171, статьей 172, пунктами 1, 2, 5, 6 статьи 169, статьями 209, 210, пунктом 1 статьи 221, пунктами 1, 2 статьи 236, пунктами 1, 3 статьи 237, пунктом 1 статьи 252, пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу, что Инспекцией правомерно применен расчетный метод определения налоговых обязательств, примененная Инспекцией методика исчисления налогов в сложившихся обстоятельствах является разумной и максимально учитывающей реальные результаты хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Однако при проверке расчета налогов судом первой инстанции установлены ошибки, допущенные налоговым органом, при отнесении отдельных сумм к доходам или расходам налогоплательщика, и признал частично недействительным решение Инспекции от 15.06.2009 № 14 - 08/6 в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, соответствующих сумм пени и штрафов за неуплату налогов.

Суд первой инстанции удовлетворил требования налогоплательщика в части признания недействительным решения Инспекции от 15.06.2009 № 14 - 08/6 в части привлечения Предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом суд первой инстанции руководствовался подпунктом 5 пункта 1 статьи 23, подпунктом 1 пункта 1 статьи 31, пунктом 6 статьи 108, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходил из того, что Инспекцией не представлены доказательства наличия у налогоплательщика истребованных документов.

Суд первой инстанции отказал Предпринимателю в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции от 15.06.2009 № 14 - 08/6 в части привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление ежемесячных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость. При этом суд первой инстанции руководствовался подпунктом 4 пункта 1 статьи 23, пунктами 1, 2 статьи 163, пунктами 5, 6 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации и исходил из того, что выручка Предпринимателя от реализации товаров (работ, услуг) в течение всех месяцев проверяемого периода, начиная с января 2005 года, превышала 2 млн. рублей, и, соответственно, у нее отсутствовало право исчислять и уплачивать налог на добавленную стоимость ежеквартально.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в редакции, действовавшей в 2005 году, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса в редакции, действовавшей в 2005 году, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади;

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Кодекса в редакции, действовавшей в 2006 - 2007 годах, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт - Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В подпункте 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса в редакции, действовавшей в 2006 - 2007 годах, определено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

На территории города Сыктывкар система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности до 01.01.2007 была введена Законом Республики Коми «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Республики Коми» от 26.11.2002 № 111 - РЗ (далее - Закон от 26.11.2002 № 111 - РЗ), с 01.01.2007 - решением Совета муниципального образования городского округа «Сыктывкар» от 23.11.2006 № 31/11 - 516 «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования городского округа «Сыктывкар» (далее - Решение от 23.11.2006 № 31/11 - 516).

В пункте «в» статьи 2 Закона от 26.11.2002 № 111 - РЗ, пункте 6 статьи 1 Приложения 1 к Решению от 23.11.2006 № 31/11 - 516 предусмотрено, что единый налог на вмененный доход вводится в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров.

В силу пункта 4 статьи 346.26 Кодекса уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В статье 346.27 Кодекса установлены понятия, используемые для целей применения главы 26.3 Кодекса.

В соответствии с указанной статьей под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно - бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно - кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно - бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Государственным стандартом Российской Федерации «Торговля. Термины и определения. ГОСТ Р 51303 - 99», утвержденным Постановлением Госстандарта России № 242 - ст от 11.08.1999г., предусмотрено, что магазины подразделяются на универсальные, специализированные магазины, магазины с комбинированным, а также смешанным ассортиментом товаров.

Универсальный магазин - это предприятие розничной торговли, реализующее универсальный ассортимент продовольственных и/или непродовольственных товаров.

Магазин с комбинированным ассортиментом товаров - это предприятие розничной торговли, реализующее несколько групп товаров, связанных общностью спроса и удовлетворяющих отдельные потребности.

Магазин со смешанным ассортиментом товаров - это предприятие розничной торговли, реализующее отдельные виды продовольственных и непродовольственных товаров.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, помещения, расположенные по адресу: г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, 147 использовались Предпринимателем на основании договоров аренды, заключенных с ООО Торговый Дом «Сыктывкар»,:

- № 1/11.10.04 от 11.10.2004 (срок действия договора - до 30.06.2005);

- б/н от 01.07.2005 (срок действия договора - до 31.05.2006);

- № 1 - ПЛ от 01.06.2006 (срок действия договора - до 30.04.2007, дополнительным соглашением от 30.04.2007 срок действия договора продлен до 31.03.2008).

Предметом указанных договоров аренды является передача ООО ТД «Сыктывкар» (арендодатель) налогоплательщику (арендатор) во временное владение и пользование нежилых помещений общей площадью 3397,8 кв.м., расположенных на первом и втором этажах здания по адресу: г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, 147.

Арендодатель является собственником предоставляемых в аренду площадей, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 15.10.2004 и выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним № 01/043/2008 - 979 от 15.04.2008.

Согласно составленным Сыктывкарским филиалом ГУП «РБТИ» поэтажным планам арендуемых помещений и актам приема - передачи, являющимися неотъемлемой частью договоров, площадь сдаваемых в аренду помещений первого этажа составляла 1651,8 кв.м. (с 01.08. 2006 - 1615,8 кв.м.), в том числе 1459 кв.м. - площадь торгового зала (с 01.08.2006 - 1423 кв.м.), площадь сдаваемых в аренду помещений второго этажа - 1746 кв.м., в том числе 1617 кв.м. - площадь торгового зала. При этом арендуемые помещения 1 и 2 этажах здания являются едиными, не разделенными на части стационарными перегородками.

Торговым оборудованием Предприниматель разделил торговые залы первого и второго этажей на части, площадь каждой из которых не превышала 150 кв.м. Данный факт налогоплательщиком не оспаривается.

Предприниматель, давая 31.03.2008 объяснения заместителю начальника отдела УНП МВД по РК, признала, что разделение арендуемых ею у ООО ТД «Сыктывкар» торговых площадей было произведено таким образом, чтобы площадь каждой части не превышала 150 кв. м, что позволяет применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Кроме того, в проверяемом периоде Сюткиной Л.А. на праве собственности принадлежали встроено - пристроенные нежилые помещения общей площадью 749,5 кв.м., расположенными в цокольном этаже жилого дома по адресу: г. Сыктывкар, ул. Катаева, 16, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним № 01 - 066/2008 - 157 от 16.04.2008.

Согласно составленным Сыктывкарским филиалом ГУП «РБТИ» поэтажным планам (с экспликациями) магазина, расположенного по и ул. Катаева, 16, площади помещений, используемых предпринимателем Сюткиной Л.А. при осуществлении торговой деятельности составляли 267,4 кв. м (помещение № 1 на поэтажном плане) и 187,6 кв. м (помещение № 13 на поэтажном плане).

В качестве инвентаризационных документов Сюткиной Л.А. представлены планы размещения магазинов и экспликации помещений, выполненные ООО «Торгпроект».

Судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка на данные планы. Судом апелляционной инстанции также не принимается данный довод налогоплательщика по следующим основаниям.

В соответствии с Положением об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации № 921 от 04.12.2000 (в редакции, действовавшей до 2009 года), техническая инвентаризация объектов учета подразделяется на первичную, плановую и внеплановую.

Первичной технической инвентаризации подлежат все объекты учета, техническая инвентаризация которых ранее не проводилась.

По результатам первичной технической инвентаризации на каждый объект учета оформляется технический паспорт, который является документальной основой для ведения Единого государственного реестра объектов капитального строительства.

Плановая техническая инвентаризация объектов учета проводится в целях выявления произошедших после первичной технической инвентаризации изменений и отражения этих изменений в технических паспортах и иных учетно - технических документах.

Плановая техническая инвентаризация проводится не реже одного раза в пять лет.

Внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объекта учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос), а также при совершении с объектом учета сделок, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной регистрации.

Проведение первичной и внеплановой технической инвентаризации, а также выдача гражданам и юридическим лицам по их заявлениям документов об объектах учета осуществляются за плату, размер и порядок взимания которой устанавливаются законодательством Российской Федерации.

На основе сведений, полученных в результате технической инвентаризации, формируется и ведется в установленном порядке Единый государственный реестр.

Таким образом, в силу вышеуказанных норм инвентаризационными документами являются документы, оформленные по результатам технической инвентаризации и свидетельствующие о техническом и качественном состоянии объекта недвижимости, а также об изменениях характеристик объекта (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос).

Постановлением Правительства Российской Федерации № 477 от 10 сентября 2004 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам осуществления государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства» установлено, что до принятия нормативных правовых актов, определяющих порядок ведения государственного технического учета, технический учет и техническую инвентаризацию объектов капитального строительства осуществляют организации (органы), аккредитованные Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости в порядке, устанавливаемом Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, по правилам, утверждаемым указанным Министерством.

Как следует из письма Управления Федерального агентства объектов недвижимости по Республике Коми № 04/09 - 0972 от 09.04.2009 (лист дела 43 том 12) на территории Республики Коми аккредитованы две организации технической инвентаризации: ГУП «Республиканское бюро технической инвентаризации» и филиал ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» по Республике Коми.

Согласно имеющимся в материалах дела документам, ООО «Торгпроект» имеет лицензию проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданную Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно - коммунальному комплексу.

В соответствии с Положением о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным Постановлением Правительства РФ № 174 от 21.03.2002, деятельность по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает в себя разработку проектной документации на строительство, расширение, реконструкцию, капитальный ремонт и техническое перевооружение зданий и сооружений жилого, производственного, социального, культурно - бытового, специального и иного назначения и их комплексов, инженерной и транспортной инфраструктур.

Таким образом, ООО «Торгпроект» не является аккредитованной организацией, имеющей право проводить техническую инвентаризацию объектов капитального строительства и выдавать технический паспорт.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку в соответствии с «Положением об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства», утвержденным Постановлением Правительства РФ № 921 от 04.12.2000, в случае, если в результате перепланировки изменились технические и качественные характеристики объектов капитального строительства по заявлениям заинтересованных лиц может быть проведена внеплановая техническая инвентаризация, Предприниматель имела возможность обратиться не в коммерческую организацию, не имеющую полномочий на проведение технической инвентаризации объектов капитального строительства, а в организацию, аккредитованную Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости.

Директор ООО «Торгпроект» Малышева М.П. при даче объяснений 05.02.2008 пояснила, что несколько лет назад к ней обратилась предприниматель Сюткина Л.А. с просьбой подготовить проект размещения магазинов по адресу: г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, 147. По заявке Сюткиной Л.А. был подготовлен проект, который предполагал размещение на первом и втором этажах здания магазинов с отдельными расчетными местами; границы магазинов планировалось возвести из горок и витрин; проект не предполагал возведение постоянных стен.

Из объяснений Вологиной Н.С. от 21.02.2008 следует, что Вологина Н.С. работает в ООО «Торгпроект» с 1978 года. В 2002 году ею по поручению Малышевой М.П. был изготовлен план размещения магазинов на первом и втором этажах здания, расположенного по адресу: г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, д.147. Для выполнения работ она выходила на место, делала замеры и переносила их на чертеж. На момент обследования первый и второй этажи здания были разделены торговым оборудованием (прилавками, высокими остекленными витринами), стены и капитальные перегородки отсутствовали. С учетом фактической расстановки оборудования были произведены замеры, на основании которых составлена экспликация.

Как пояснила Вологина Н.С., она часто бывает в магазине, и заметила, что произошли изменения в магазине посуда (он стал больше) и в продовольственном магазине (он стал меньше).

Описанные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что планы размещения магазинов и экспликации помещений, выполненные ООО «Торгпроект» по заказу Сюткиной Л.А., на основании которых налогоплательщик в целях исчисления единого налога на вмененный доход определял площадь торговых залов, не могут быть признаны инвентаризационными документами, оформленными по результатам технической инвентаризации уполномоченной организацией и свидетельствующими о техническом и качественном состоянии объекта недвижимости, а также об изменениях характеристик объекта, то есть надлежащими доказательствами, опровергающими инвентаризационные документы, выданные Сыктывкарским филиалом ГУП «РБТИ».

Как следует из поэтажных планов, экспликаций, представленных Сыктывкарским межрайонным филиалом ГУП РК «Республиканское бюро технической инвентаризации», последняя инвентаризация здания по адресу: г.Сыктывкар, ул. Интернациональная, 147 проходила 19.09.2003; здание имеет 4 входа - выхода, 4 лестницы, соединяющие 1 и 2 этажи, на каждом этаже находится по одному торговому залу, которые капитальными стенами и перегородками не разделены; площадь торгового зала 1 этажа составляет 1469 кв.м., 2 этажа - 1684 кв.м.

Некоторые магазины имеют секции, расположенные либо на разных этажах здания, либо отдельно друг от друга, при этом проход от одной до другой секций одного магазина возможен только через другие магазины, например:

- магазин № 301 состоит из секций «Галантерея» и «Моющие средства» на первом этаже и секции «Парфюмерия» на 2 этаже; проход из секции «Галантерея» до секции «Моющие средства» возможен только через магазин «Все для интерьера», секцию «Канцтовары» магазина № 302 и магазин «Корпусная мебель»;

- магазин «Детская обувь» состоит из секций «Чулки, носки» на втором этаже и «Детская обувь» на первом этаже;

- магазин «Все для интерьера» состоит из секций «Все для интерьера» на первом этаже и секции «Уцененные товары» на втором этаже.

Часть магазинов никак не обособлена, например:

- секция «Женское белье» магазина № 328, секция «Парфюмерия» магазина № 301, секция «Чулки, носки» магазина «Детская обувь», секция «Уцененные товары» магазина «Все для интерьера», секция «Моющие средства» магазина № 301, секция «Канцтовары» магазина № 302 представляют собой часть площади, огороженной торговыми прилавками (в том числе со стеклянными витринами, в которых разложен товар), с одной стороны которых выложен товар (на стеллажах и т.д.) и находится место продавца (доступ для покупателей закрыт), а с другой - свободно передвигаются покупатели, в том числе, проходят в другие магазины;

- секция «Галантерея» магазина № 301 находится в магазине «Все для интерьера», минуя который невозможно попасть в секцию «Галантерея».

Магазины разграничены только свободно передвигающимся торговым оборудованием (прилавками, стеллажами, витринами); капитальные перегородки отсутствуют.

Все магазины имеют общие административно - бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (складские помещения). Так,

- товароведы разных магазинов (с которыми налогоплательщик заключил трудовые договоры) занимали один из кабинетов административно - бытовых помещений, расположенных на втором этаже здания;

- в проверяемом периоде налогоплательщик располагал пятью складскими помещениями: склад «Швейные», склад «Парфюмерия - Галантерея», склад «Трикотаж», склад «Обувь», склад «Посуда», в которых осуществлялась приемка и хранение товаров, которые в дальнейшем отпускались во все магазины, расположенные в здании, что подтверждается представленными в ходе проверки товарными отчетами, трудовыми договорами и табелями учета рабочего времени. Так, например, со склада «Обувь» товар отпускался в секцию «Детская обувь» магазина «Детская обувь» и магазин № 303 «Обувь»; со склада «Швейные» товар отпускался в магазины «Женская одежда», «Мужская одежда» и секцию «Детская одежда» магазина «Детская одежда».

Охрану объекта, расположенного по адресу: г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, 147, осуществляет Отдел вневедомственной охраны при УВД г. Сыктывкару. В декабре 2006 года Отделом вневедомственной охраны при УВД г. Сыктывкару было проведено комиссионное обследование технического состояния охраняемого объекта.

Согласно характеристике универмага «Сыктывкар», данного в акте технического обследования от 07.12.2006г., универмаг расположен в отдельно стоящем трехэтажном здании с подвалом (третий этаж находится в стадии строительства), внутри здания имеются две лестницы, соединяющие торговые залы первого и второго этажей, а также две служебные лестницы по тылу здания, соединяющие все этажи и подвальное помещение магазина.

Таким образом, в ходе обследования факт разделения торговых залов на отдельные помещения, которые можно рассматривать как самостоятельные магазины, установлено не было.

На фасаде здания имеется вывеска «Универмаг «Сыктывкар», на стеклянных дверях здания (со стороны ул. Интернациональная) имеется указание «Вход» и обозначен режим работы: в будние дни - с 10 до 20 часов, в субботу - с 10 до 18 часов, в воскресенье - с 10 до 17 часов. Таким образом, указанный объект позиционируется предпринимателем как универсальный магазин, а не как торговый центр.

В обоснование своей позиции о том, что вывески на здании для оценки правомерности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход значения не имеют, заявителем представлены фотографии фасадов иных расположенных в городе Сыктывкаре зданий, используемых для осуществления розничной торговли. Однако, из указанных фотографий видно, что данные здания позиционируются как торговые комплексы и торговые центы (Торговые центры «Звездный», «Детский мир», «Аврора», Торговый комплекс «Националь»), а на фасадах здания имеются рекламные щиты, с информацией о находящихся внутри магазинах.

В материалах дела имеется соглашение № 06/12 - 06СК от 21.12.2006 между ООО «Русфинанс Банк» (банк) и индивидуальным предпринимателем Сюткиной Л.А. (организация), которое регулирует взаимоотношения сторон в связи с предоставлением банком кредитов клиентам для приобретения товаров у организации.

В соответствии с указанным соглашением банк обязуется направлять персонал банка на работу в торговые точки и при необходимости оборудовать рабочие места банка в помещениях торговых точек; принимать поступающие от клиентов (физических лиц, приобретающих, либо желающих приобрести товары у организации с использованием кредита банка) анкеты и, в случае соответствия клиентов требованиям банка и принятии банком решения о предоставления им кредитов, производить авторизацию (подтверждать организации принятие банком на себя обязательств по предоставлению клиенту кредита для оплаты товара) клиентов.

В приложении № 2 к указанному соглашению, в котором содержится перечень торговых точек, на которые распространяется действие данного соглашения, указан магазин «ЦУМ», расположенный по адресу: г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, 147.

Предпринимателем были заключены договоры с Акционерным коммерческим Сберегательным банком РФ (банк) № 16 - 77 от 01.12.2004 на обслуживание расчетов по микропроцессорным картам СБЕРКАРТ и № 16 - 391 от 06.11.2007 на проведение расчетов по операциям, совершенным на электронном терминале с использованием банковских карт.

В соответствии с указанными договорами предприниматель организует прием карт в оплату товаров (работ, услуг), а банк осуществляет расчеты с предпринимателем по операциям, проведенным с использованием карт. Договорами предусмотрено, что банк обязуется обеспечить предпринимателя электронными терминалами, необходимыми для обслуживания карт, установить и подготовить их к эксплуатации.

На основании указанных договоров в здании, расположенном по адресу: г.Сыктывкар, ул. Интернациональная, 147, было установлено два электронных терминала Сбербанка РФ.

Кроме того, в указанном здании на основании договора № Э - 3 от 19.12.2000, заключенного с ЗАО Коммерческий банк «ГУТА - БАНК», правопреемником которого является Банк ВТБ - 24 (ЗАО), установлен один терминал Банка ВТБ - 24.

В письме от 23.04.2009 № 75 налогоплательщик пояснил, что терминалы Сбербанка РФ для расчетов с использование платежных карт были установлены в секциях: «Меха» магазина № 356 и «Хрусталь» магазина «Хрусталь»; терминал Банка ВТБ - 24 установлен в секции «Ювелирные товары» магазина № 305.

В ходе проверки на основании данных, отраженных в журналах кассиров - операционистов, было установлено, что с использованием банковских карт через указанные терминалы покупатели расплачивались, приобретая товары не только в указанных секциях, но в других объектах организации торговли, расположенных в здании.

Так, согласно журналу кассира - операциониста магазина «Корпусная мебель» (АМС - 200Ф № 20000733 регистрационный № 10901) 26.08.05 с использованием терминала оплачен товар на сумму 5000 рублей, 12.02.06 - 3500 рублей, 23.05.07 - 1300 рублей; согласно журналу кассира - операциониста магазина «Бытовая техника» (АМС - 200Ф № 20404298 регистрационный № 15301) 07.10.06 с использованием терминала оплачен товар на сумму 1800 рублей, 01.07.07 - 630 рублей, согласно журналу кассира - операциониста магазина «Женская одежда» (Samsung ER - 4615RK № ККС 040821952 регистрационный № 16088) 03.06.05 с использованием терминала оплачен товар на сумму 1 000 рублей, 18.08.05 - 1 700 рублей, 03.04.06 - 7470 рублей, 21.01.07 - 6900 рублей и т.д.

Суммы, полученные при оплате товаров покупателями с использованием карт через терминалы, отражены в товарных отчетах: так, в товарном отчете за период с 26.11.2006 по 30.11.2006 магазина № 301 «Парфюмерия» отражена выручка, полученная при оплате товаров с использованием карт через терминалы, в сумме 375 рублей.

Договорами, заключенными со Сбербанком РФ предусмотрено, что персонал предпринимателя должен пройти инструктаж по ведению операций с использованием банковских карт, а предприниматель не вправе допускать к проведению операций с использованием карт сотрудников, не прошедший соответствующий инструктаж.

Согласно документам, представленным банком, прошли инструктаж, ознакомились и получили описание защитных элементов карт, руководство по использованию электронного терминала, порядок проведения операций с использованием карт в торгово - сервисных точках, оборудованных электронным терминалом, и имеют право на проведение операций по картам с использованием электронного оборудования, следующие работники: Нестерова Т.В., Полякова Л.Г., Чернухина Л.В. - продавцы магазина № 356 «Меха»; Бачкова М.И. - заведующая магазином № 356 «Меха»; Филиппова С.В., Карташова И.С., Доможирова Н.А., Ладэ Н.А. - продавцы магазина «Хрусталь»; Южакова Г.Н. - кассир магазина № 305 «Ювелирные товары».

Таким образом, только работники магазинов «Меха», «Хрусталь» и «Ювелирные товары» могли осуществлять расчеты с покупателями, в том числе с покупателями, приобретающими товары в иных магазинах, с использованием банковских карт.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что направление покупателей для расчетов за товары из одного магазина в другой не соответствует обычаям делового оборота, не является общепринятым поведением в сфере розничной торговли.

На основании данных журналов кассира - операциониста магазинов «Корпусная мебель» (АМС - 200Ф № 20000733 регистрационный № 10901) и «Мягкая мебель, ковры» (АМС - 200Ф № 39900593 регистрационный № 10051) в ходе проверки было установлено, что одни и те же лица, с которыми Сюткиной Л.А. заключены трудовые договоры, в проверяемом периоде являлись кассирами или администраторами одновременно в магазинах «Корпусная мебель» и «Мягкая мебель, ковры» и выполняли возложенные на них обязанности в указанных магазинах в одни и те же дни. Данный факт налогоплательщиком не опровергнут.

Так, в магазинах «Корпусная мебель» и «Мягкая мебель, ковры» 01.03.2005 работали Можегова и Пискарева, 02.03.2005 - Коргова и Гетале, 03.03.05 - Шеффер и Пискарева, 06.02.2006 - Шеффер и Гетале, 14.06.2006 - Можегова и Кузнецова и т.д.

По некоторым магазинам учет движения товаров и выручки от их реализации велся одним материально ответственным лицом путем составления единого товарного отчета (например, по магазинам «Все для интерьера» и «Галантерея», магазинам «Корпусная мебель» и «Мягкая мебель, ковры»).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что в трудовых договорах, заключенных предпринимателем с физическими лицами, в качестве места работы указан конкретный объект (магазин либо его секция, киоск или точка общественного питания).

При этом за конкретными объектами были закреплены и работники, объем должностных обязанностей которых не был ограничен только деятельностью указанного объекта (администраторы, бухгалтеры, помощник по экономической безопасности, специалист по правовым вопросам, ведущий инженер, товароведы, ведущий экономист, коммерческий директор, ведущий специалист по кадрам, секретарь - машинистка, водители, грузчики, столяр, художник, уборщицы, дворники, лифтеры и др.).

Так, например, коммерческий директор, заместитель главного бухгалтера, ведущий специалист по кадрам, помощник по экономической безопасности были приняты на работу в магазин № 302, в который входят секции «Игрушки» и «Канцтовары», а секретарь - машинистка - в магазин № 305 «Ювелирные товары»; местом работы ведущего специалиста по правовым вопросам и дворников (3 человека) являлся магазин № 328, состоящих из секций «Ткани», «Нитки» и «Женское белье», лифтеров и водителей - магазин № 356 «Меха», а столяра - закусочная.

Согласно должностным инструкциям, бухгалтер магазина № 328 («Ткани», «Нитки» и «Женское белье») осуществляет прием, контроль, обработку первичной документации с применением компьютерных программ «1С - Бухгалтерия», «1С - Торговля и склад», «1С - Зарплата и кадры» по отделам «Ювелирные товары», «Мебель», «Меха»; ведущий товаровед магазина № 303 «Обувь» ведет товарные группы: ткани, обувь, швейные изделия (с 15.12.2005 года - швейные товары, обувь мужского, женского и детского ассортимента), осуществляет контроль за работой закусочной и столовой; столяр закусочной выполняет работы по ремонту торгового оборудования и изготовлению нового, производит сборку и разборку мебели, поступающей в продажу, а также занимается устранением дефектов купленной покупателем мебели в течение гарантийного срока и т.д.

Предприниматель в целях осуществления торговой деятельности разделила принадлежащее ей на праве собственности нежилое помещение общей площадью 749,5 кв.м., расположенное по адресу: г. Сыктывкар, ул. Катаева, 16, на магазины «Чайка» (площадь 94,83 кв.м), «Чайка - 1» (площадь 149,1 кв.м) и № 404 «Чайка» (площадь 128,39 кв.м (с 3 квартала 2006 года - 80 кв.м).

Согласно поэтажному плану магазина, расположенного по ул. Катаева, 16 и экспликации к нему, представленным Сыктывкарским межрайонным филиалом ГУП РК «РБТИ», указанный магазин имеет два входа - выхода и состоит из двух торговых залов площадью 267,4 кв. м (помещение № 1 на поэтажном плане) и 187,6 кв. м (помещение № 13 на поэтажном плане). При этом указанные торговые залы не разделены между собой капитальными стенами (в залах имеются несущие конструкции, которые части помещений не обособляют) и имеют «сквозные» проходы.

В ходе проверки установлено, что при исчислении единого налога на вмененный доход предприниматель из общей площади торговых залов исключала площадь вестибюля, который от остальных площадей не отделен и используется всеми покупателями (служит для прохода покупателей между секциями, расположены ячейки для хранения вещей).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что данные действия являются нарушением статьи 346.27 Кодекса, согласно которой под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно - кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

В ходе выездной налоговой проверки на основании статьи 90 Кодекса Инспекцией в качестве свидетелей были допрошены Тебенькова Т.М. и Данилова Я.В., которые в проверяемом периоде работали в магазине «Чайка» (протоколы допросов № 1 от 13.04.2009, № 3 от 27.04.2009). В ходе допроса свидетелям для обозрения были представлены план размещения торговых залов магазина «Чайка» с экспликацией к нему, изготовленные ООО «Торгпроект», и поэтажный план магазина «Чайка» с экспликацией к нему, изготовленные Сыктывкарским филиалом ГУП «РБТИ».

Данилова Я.В. пояснила, что магазин «Чайка» был разделен на 2 секции: «Промтовары» и «Продтовары», в 2005 году секция «Промтовары» была разделена на два отдела, которые в 2006 году были объединены; иных стен, кроме указанных на плане ГУП «РБТИ», в помещении не было; в период ее работы перепланировка магазина не проводилась, только передвигалось оборудование; в 2006 - 2007 годах помещение № 13 на плане ГУП «РБТИ» было разделено стеклянной витриной, которую в 2007 году убрали; между торговым залом № 1 магазина «Товары для дома» и торговым залом магазина «Одежда и обувь» (по плану ООО «Торгпроект») имелся «сквозной» проход. В ходе допроса свидетель на поэтажном плане магазина, изготовленным ГУП «РБТИ», сделала пометки, показывающие, какие проемы в течение некоторых периодов были перегорожены торговым оборудованием.

Из показаний свидетеля следует, что данный объект воспринимается ею как магазин, разделенный на отделы (секции). Указанное свидетельствует о том, что субъективно данный магазин воспринимается, в том числе и покупателями, как единый объект организации торговли.

Показания свидетеля Даниловой Я.В. получены Инспекцией в соответствии с нормами действующего законодательства и оцениваются судом в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

Показания свидетеля Тебеньковой Т.М. не принимаются судом и не оцениваются, поскольку указанным лицом давались противоречивые показания в ходе проведения проверки и в суде первой инстанции которые взаимоисключают друг друга.

На фасаде здания имеется вывеска «Чайка»; на вывесках, находящихся на правой и левой сторонах здания указано соответственно «Продтовары» и «Промтовары»; информация о том, что в здании находится несколько магазинов, отсутствует.

Согласно поэтажному плану цокольного этажа и экспликации, изготовленными ГУП «РБТИ», все объекты организации торговли, расположенные по ул. Катаева, 16, имеют общие административно - бытовые помещения, что также подтверждается планом, составленным ООО «Торгпроект» (на плане указаны один кабинет заведующей, один кабинет товароведов, одно помещение кассы и одно бытовое помещение с душевой кабиной и санузлом).

Согласно договору № 220 от 01.09.2004 на инкассацию денежной наличности и ценностей, заключенному между Акционерным коммерческим Сберегательным банком РФ (банк), и предпринимателем Сюткиной Л.А., инкассация банком денежной наличности и ценностей должна производится по следующим объектам: магазин «Чайка» (г. Сыктывкар, ул. Катаева, д.16), магазин «Радуга» (г. Сыктывкар, ул. Морозова, д. 133), магазин ЦУМ (г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, д. 147).

Полно и всесторонне исследовав и оценив описанные выше обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильным выводам, что универмаг «Сыктывкар» и магазин «Чайка» в проверяемом периоде функционировали как единые объекты организации торговли, разделенные на отделы (секции), а их разделение на отдельные магазины площадью не более 150 кв.м. было произведено формально исключительно с целью возможности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Указанные магазины, включая подсобные, административно - бытовые и складские помещения, Предприниматель полностью (за исключением незначительных площадей) использует при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, самостоятельно определяет ассортимент реализуемых товаров, формирует ценовую политику и получает доходы, размер которых в значительной степени зависит от такой характеристики используемых объектов, как площадь, и, соответственно, правовые основания для деления указанных объектов для целей налогообложения на отдельные магазины площадью не более 150 кв.м. отсутствуют.

Вывод Инспекции о том, что предприниматель Сюткина Л.А. при осуществлении деятельности в сфере розничной торговли через магазины, расположенные по ул. Интернациональная, 147, и ул. Катаева, 16, площадь которых превышает 150 кв. м, должна уплачивать налоги по общеустановленной системе налогообложения (налог на доходы физических лиц, единый социальный налог и налог на добавленную стоимость) является правомерным.

Также налогоплательщик ссылается на то, что Администрацией муниципального образования «Город Сыктывкар» (Администрацией муниципального образования городского округа «Сыктывкар») Предпринимателю выданы свидетельства о размещении предприятия торговли, общественного питания и бытового обслуживания. Судом первой инстанции правомерно отклонены данные доводы.

Выдача указанных свидетельств производилась на основании постановления Главы администрации муниципального образования «Город Сыктывкар» № 1/9 от 08.01.2004 «О заявительном порядке уведомления администрации муниципального образования «Город Сыктывкар» о местонахождении объектов торговли, общественного питания и бытового обслуживания на территории муниципального образования «Город Сыктывкар» (далее - Постановление).

Данным Постановлением предусмотрено, что для учета объектов торговли, общественного питания и бытового обслуживания, их дислокации на территории муниципального образования «Город Сыктывкар» физические и юридические лица независимо от организационно - правовых форм собственности при открытии объектов торговли, общественного питания и бытового обслуживания должны уведомлять администрацию муниципального образования «Город Сыктывкар» об их местонахождении путем подачи заявления, а управление экономического развития, предпринимательства и торговли должно было производить регистрацию поступивших заявлений об открытии объектов торговли, общественного питания и бытового обслуживания и выдавать свидетельство о размещении данных объектов на территории города.

При этом в Постановлении отсутствует оказание на осуществление какого - либо контроля за обоснованностью создания объекта торговли, общественного питания или бытового обслуживания в той или иной форме (магазин, павильон, торговый комплекс, столовая, кафе, ресторан и т.д.) при выдаче указанных свидетельств и какие - либо ограничения в части изменения формы организации торговой деятельности постановление не содержит.

Поэтому Предприниматель могла уведомить Администрацию о размещении в здании по ул. Интернациональная, 147 одного объекта организации торговли и получить соответствующее свидетельство; причем то обстоятельство, что ранее ей было выдано несколько свидетельств, препятствием для указанных действий не являлось.

При таких обстоятельствах наличие свидетельств, из которых следует, что в здании по ул. Интернациональная, 147 находилось несколько магазинов, используемых Сюткиной Л.А. при осуществлении торговой деятельности, не может быть признано доказательством правомерности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Кроме того, на основании кассационного определения судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Коми № 33 - 2708 от 13.09.2007 постановлением Главы администрации муниципального образования городского округа «Сыктывкар» № 11/4305 от 05.11.2007 в вышеуказанное Постановление внесены изменения, в соответствии с которыми выдача таких свидетельств отменена.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод Предпринимателя о том, что наличие санитарно - эпидемиологических заключений от 15.04.2003 и от 27.05.2004 свидетельствует о том, что помещения, в которых осуществлялась торговля продовольственными товарами, были конструктивно обособлены, поскольку в соответствии с санитарно - эпидемиологическими правилами торговля продовольственными и непродовольственными товарами должна производиться в отдельных помещениях, несостоятелен.

Пунктом 5.6 Санитарно - эпидемиологических правил СП 2.3.6.1066 - 01 «Санитарно - эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов», утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации № 23 от 07.09.2001, установлено, что в торговых залах выделяются отдельные торговые зоны (отделы, места) для реализации продовольственных и непродовольственных товаров. Реализация непродовольственных товаров не должна осуществляться в непосредственной близости от отделов, реализующих пищевые продукты. Расфасовка непродовольственных товаров в организациях продовольственной торговли запрещается.

Таким образом, наличие санитарно - эпидемиологических заключений само по себе не свидетельствует о том, что торговля продовольственными товарами осуществлялась в конструктивно обособленных помещениях, а подтверждает лишь то, что в спорных помещениях Предпринимателя были выделены отдельные торговые зоны для реализации продовольственных и непродовольственных товаров.

Суд первой инстанции правомерно признал несостоятельной ссылку налогоплательщика на заключения технической экспертизы по вопросу устройства эвакуационных путей из помещений розничной торговли по ул. Интернациональная, 147 и из универсального магазина «Чайка» по ул. Катаева, 16, поскольку то обстоятельство, что указанные объекты соответствуют правилам пожарной безопасности, никто не оспаривает, и никто не заставляет предпринимателя дополнительно возводить какие - либо конструкции таким образом, чтобы это привело к нарушению указанных правил.

Предприниматель указывает на то, что в 2007 году Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной налогоплательщиком налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в ходе которой были истребованы копии технических паспортов и экспликации торговых помещений, находящихся по ул. Интернациональная, 147 и ул. Катаева, 16; по результатам камеральной проверки какие - либо претензии относительно неправильности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход налоговым органом предъявлены не были. Учитывая, что ранее Инспекцией уже проводилась проверка с исследованием всех необходимых документов, по результатам которой была признана правомерность применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, перевод налогоплательщика по результатам выездной налоговой проверки на общую систему налогообложения нарушает его права и противоречит действующему законодательству.

Суд первой инстанции признал данные доводы Предпринимателя несостоятельными. Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 Кодекса налоговые органы проводят следующие виды налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов: камеральные налоговые проверки; выездные налоговые проверки.

Согласно статье 88 Кодекса камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого - либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета).

Если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

При проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено настоящей статьей или если представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено Кодексом.

Статьей 89 Кодекса предусмотрено, что выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам.

В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период.

Налоговые органы не вправе проводить в отношении одного налогоплательщика более двух выездных налоговых проверок в течение календарного года, за исключением случаев принятия решения руководителем федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, о необходимости проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика сверх указанного ограничения.

Налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 Кодекса.

При необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном статьей 92 настоящего Кодекса.

Из анализа указанных выше норм следует, что при проведении камеральной налоговой проверки полномочия налоговых органов по истребованию первичных учетных документов и сбору иных доказательств правонарушения ограничены. Суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что, сделав по результатам камеральной проверки вывод о неправомерности применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, Инспекция не сможет произвести исчисление налогов по общеустановленной системе налогообложения, составить соответствующий акт и принять решение, как это предусмотрено статьями 100, 101 Кодекса; а направление налогоплательщику по результатам камеральной налоговой проверки уведомления о том, что он неправомерно применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и требования о представлении налоговых деклараций по налогу, уплачиваемым по общеустановленной системе налогообложения, налоговым законодательством не предусмотрено.

Статья 89 Кодекса не содержит указания на то, что такая форма осуществления налогового контроля как выездная налоговая проверка не может применяться в случае, если ранее проводилась камеральная налоговая проверка.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание ссылку заявителя на постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенные по результатам проверок, проведенных в отношении предпринимателя Сюткиной Л.А., поскольку выводы органов милиции для налоговых органов, на которые действующим законодательством возложена обязанность по контролю за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью их уплаты, обязательными не являются.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Предпринимателя о недопустимости использования налоговым органом в качестве доказательств документов, полученных вне рамок налоговой проверки от органа внутренних дел. Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 Кодекса налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну (пункт 4 статьи 82 Кодекса).

Статья 89 Кодекса не содержит запрета на использование при проведении выездной налоговой проверки имеющихся у налогового органа документов, полученных в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 82 Кодекса.

Таким образом, Налоговый кодекс РФ предусматривает возможность обмена необходимой информацией между налоговыми органами и органами внутренних дел и допускает использование такой информации при проведении выездной налоговой проверки.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства.

Таким образом, действующее законодательство не содержит ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, полученных органами внутренних дел в результате проведения оперативно - розыскных мероприятий. Доказательства того, что представленные органом внутренних дел документы, на которые ссылается налоговый орган, получены с нарушением федеральных законов, отсутствуют, и, соответственно, ответчик в подтверждение своих доводов вправе использовать указанные документы.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 54 Кодекса индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержден Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерством Российской Федерации по налогам и сборам № 86н/БГ - 3 - 04/430 от 13.08.2002.

Поскольку в отношении деятельности в сфере розничной торговли Предприниматель применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, учет доходов и расходов в порядке, установленном вышеуказанным Приказом в отношении данного вида деятельности ею не велся. Доказательств обратного налогоплательщиком не представлено.

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Учитывая, что в установленном порядке учет доходов и расходов, объектов налогообложения, связанных с осуществлением деятельности в сфере розничной торговли, Предпринимателем не велся, а также, принимая во внимание, что не ведение учета не освобождает налогоплательщика от исполнения конституционной обязанности по уплате законно установленных налогов, а у налогового органа отсутствуют обязанность и возможность восстановить указанный учет, в том числе в связи с большим объемом первичных документов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Инспекцией правомерно был применен расчетный метод определения налоговых обязательств.

Так как налогоплательщики, аналогичные Предпринимателю не выявлены, определение сумм налогов расчетным путем произведено на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а именно: представленных налогоплательщиком для выездной налоговой проверки документов, а также документов, представленных контрагентами налогоплательщика в порядке статьи 93.1 Кодекса, иных документов, касающихся деятельности Предпринимателя, имеющихся у налогового органа.

Согласно статье 209 Кодекса объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В соответствии со статьей 210 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц налогоплательщики - индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 Кодекса объектом налогообложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно пункту 3 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав, определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая ценными бумагами.

Пунктом 1 статьи 154 Кодекса предусмотрено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорные периоды 2005 года) предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Статьями 171 и 172 Кодекса в редакции Федерального закона от 22.07.2005 № 119 - ФЗ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи; налоговые вычеты производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав; вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных продавцом сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета - фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169).

С учетом указанных норм в целях определения дохода налогоплательщика Инспекцией определена выручка от реализации (стоимость реализованных) товаров (работ, услуг) на основании журналов кассиров - операционистов, актов возвратов денежных средств, актов по ошибочно пробитым чекам с соответствующими кассовыми чеками, оборотно - сальдовых ведомостей по счету 76.2 (в части возвратов), товарных отчетов, фискальных отчетов, банковских выписок о движении денежных средств по расчетным счетам предпринимателя, книг учета доходов и расходов, а также документов, представленных контрагентами.

Также налоговым органом определены расходы налогоплательщика следующим образом.

Согласно пункту 15 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерством Российской Федерации по налогам и сборам № 86н/БГ - 3 - 04/430 от 13.08.2002 (далее - Порядок) стоимость приобретенных материальных ресурсов включается в расходы того налогового периода, в котором фактически были получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Таким образом, для целей налогообложения в составе профессиональных налоговых вычетов (расходов) учитывается не вся стоимость приобретенных и оплаченных материальных ресурсов, а только та ее часть, которая приходится на долю реализованных в налоговом периоде товаров (работ, услуг).

Для обеспечения возможности определить стоимость приобретенных товаров, которые были реализованы в налоговом периоде, Порядком предусмотрено ведение количественно - суммового учета (учет количества и стоимости реализованных товаров), в том числе определение количества и стоимости товаров, не реализованных на конец налогового периода.

Поскольку при осуществлении торговой деятельности такой учет предпринимателем не велся (соответствующие документы не представлены), в ходе выездной налоговой проверки на основании товарных отчетов по секциям магазинов, расположенных по ул. Интернациональная, д.147 и ул. Катаева, 16 и приложенных к ним накладных (товарных, расходных товарно - транспортных и т.д.), счетов - фактур Инспекцией произведен расчет средней торговой наценки по товарным группам; разницу между выручкой от реализации товаров через вышеуказанные магазины и торговой наценкой (в суммовом выражении) налоговый орган расценил как расходы на приобретение реализованных в налоговом периоде товаров.

На основании договоров, счетов - фактур, товарно - транспортных накладных, актов выполненных работ, платежных документов в ходе проверки Инспекцией определены транспортные расходы, которые для целей исчисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога учтены (с учетом имеющейся информации о характере перевозимого груза) либо в полном объеме, либо пропорционально доле выручке, полученной от реализации промышленных товаров через магазины по ул. Интернациональная, 147 и ул. Катаева, 16 в общей сумме выручки от реализации промышленных товаров (подробные сведения о распределении транспортных расходов содержатся в таблицах № 2.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 5.1, 5.2 приложения № 14 к акту; в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в связи с корректировкой выручки конкретные показатели изменились, но распределение расходов произведено в соответствии с методикой, изложенной в указанном приложении).

На основании трудовых и гражданско - правовых договоров, лицевых карточек по начислению заработной платы, личных карточек работников, налоговых карточек по учету доходов и налога на доходы физических лиц, табелей учета использования рабочего времени, платежных ведомостей, листков временной нетрудоспособности, ведомостей уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, индивидуальных сведений о страховом стаже и начисленных страховых взносах на обязательное пенсионное страховании, справок о доходах физических лиц (форма 2 - НДФЛ), деклараций (расчетов авансовых платежей) по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование были определены расходы на оплату труда (заработная плата, включая налог на доходы физических лиц, выплаты стимулирующего и компенсационного характера, выплаченные за счет работодателя пособия по временной нетрудоспособности, вознаграждения по договорам гражданско - правового характера, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование) работников, занятых в сферах деятельности, в отношении которых налоги уплачиваются в общеустановленном порядке (приложение № 15 к акту).

На основании карточек учета основных средств, отчетам по основным средствам, договора с ООО «АйСиТи» от 02.06.2003г., акта приема - передачи от 01.12.2003г., счетов - фактур, платежных документов, накладных налоговым органом был произведен расчет амортизационных отчислений, которые были учтены при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога либо в полном объеме, либо (в отношении основных средств, используемых видов деятельности, в отношении которых применяются различные режимы налогообложения) пропорционально доле доходов предпринимателя от деятельности, в отношении которой применяется общеустановленная система налогообложения (подробно сведения отражены в приложении № 16 к акту).

Прочие расходы (комиссионные банку за ведение счета, переводы, расчетно - кассовое обслуживание, обслуживание по системе «Клиент - банк», выдачу дубликатов справок, выписок и другие услуги, плата за аренду оборудования, транспортных средств, нежилых помещений, начисленные и уплаченные налоги (единый социальный налог, транспортный налог) и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, расходы по оплате услуг по охране, обслуживанию контрольно - кассовой и оргтехники, оборудования, лифта, консультационных услуг, рекламы, услуг связи, страховых услуг, канцелярские расходы и другие), а также внереализационные расходы (проценты по долговым обязательствам в размере равном ставке рефинансирования ЦБ РФ, увеличенной в 1,1 раза; плата за открытие овердрафной линии) определены на основании первичных документов и учтены при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога либо в полном объеме, либо пропорционально доле доходов Предпринимателя от деятельности, в отношении которой применяется общеустановленная система налогообложения (подробные сведения о распределении указанных расходов содержатся в приложениях №№ 17 - 25 к акту; в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в связи с корректировкой выручки и принятием в состав расходов дополнительных затрат конкретные показатели изменились, но распределение расходов произведено в соответствии с методикой, изложенной в указанных приложениях).

Поскольку при реализации товаров налог на добавленную стоимость в цену товаров не включался и покупателям не предъявлялся, в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость была включена вся стоимость реализованных товаров.

При расчете подлежащего уплате налога на добавленную стоимость по товарам, реализованным через секции «Детское белье», «Игрушки», «Детская обувь», «Детская одежда», была применена налоговая ставка 10 процентов. Поскольку раздельный учет товаров, операции по реализации которых облагаются налогом на добавленную стоимость по различным ставкам, налогоплательщиком не велся, по иным секциям, через которые реализовались товары, в отношении которых установлены различные налоговые ставки, исчисление налога на добавленную стоимость произведено по ставке 18 процентов.

При исчислении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, Инспекцией на основании счетов - фактур и платежных документов учтены вычеты в виде сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг), а также сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных Предпринимателем в бюджет по товарам, ввезенным на территорию Российской Федерации с территории Республики Беларусь.

При предоставлении налоговых вычетов Инспекция приняла во внимание положения пункта 4 статьи 170 Кодекса, в соответствии с которым суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету, либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При распределении налоговых вычетов Инспекцией учитывалась указанная в счетах - фактурах и товарных накладных информация о том, на какой объект организации торговли поступал товар (при поставке продовольственных товаров в большинстве случаев в документах поставщики указывали наименование и адрес магазина, а штампы, которые ставились при приемке товаров в магазины «Чайка» и «Радуга» содержали наименование магазина); в случае поступления товаров на склады, расположенные в ЦУМе, распределение налоговых вычетов производилось с учетом ассортиментных перечней магазинов. Так, например, поскольку согласно ассортиментным перечням реализация бытовой техники производилась только через ЦУМ, налог на добавленную стоимость, предъявленный поставщиками соответствующего ассортимента товаров, принимался в состав налоговых вычетов в полном объеме. Открытки входят в ассортиментный перечень только киоска «Сувениры», в отношении которого по результатам проверки налоговый орган признал правомерность применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем налог на добавленную стоимость, предъявленный поставщиками открыток, в состав налоговых вычетов не принимался и т.д.

Суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные поставщиками иных товаров (работ, услуг) (основные средства, транспортные услуги, аренда и др.) в зависимости от наличия информации о целях приобретения указанных товаров (работ, услуг) принимались к вычету (при наличии счетов - фактур) либо в полном объеме, либо пропорционально доле выручки от деятельности, в отношении которой применяется общеустановленная система налогообложения.

Подробные сведения о распределении налоговых вычетов содержатся в таблицах №№ 2.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.2, приложения № 14, приложении № 21, таблицах №№ 2.1, 2..2, 2.3 приложениях №№ 22, 31, 32, 33 к акту.

Предприниматель, являясь работодателем и производя выплаты физическим лицам, являлся также в спорный период плательщиком единого социального налога с указанных выплат в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 236 Кодекса объектом налогообложения для вышеуказанных налогоплательщиков признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско - правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 Кодекса предусмотрено, что налоговая база индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 Кодекса).

На основании трудовых и гражданско - правовых договоров, лицевых карточек по начислению заработной платы, личных карточек работников, налоговых карточек по учету доходов и налога на доходы физических лиц, табелей учета использования рабочего времени, платежных ведомостей, листков временной нетрудоспособности, ведомостей уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, индивидуальных сведений о страховом стаже и начисленных страховых взносах на обязательное пенсионное страховании, справок о доходах физических лиц (форма 2 - НДФЛ), деклараций (расчетов авансовых платежей) по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией определены расходы на оплату труда (заработная плата, включая налог на доходы физических лиц, выплаты стимулирующего и компенсационного характера, выплаченные за счет работодателя пособия по временной нетрудоспособности, вознаграждения по договорам гражданско - правового характера, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование) работников, занятых в сферах деятельности, в отношении которых налоги уплачиваются в общеустановленном порядке.

При исчислении единого социального налога с выплат, начисленных в пользу физических лиц, Инспекцией учтены положения пункта 2 статьи 243 Кодекса, в соответствии с которым сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом № 167 - ФЗ от 15.12.2001 № 167 - ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

Расчеты единого социального налога с выплат, начисленных в пользу физических лиц, приведены в приложениях №№ 37, 38 к акту выездной налоговой проверки.

Рассмотрев описанную методику исчисления Инспекцией налогов, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в сложившихся обстоятельствах данная методика является разумной и максимально учитывающей реальные результаты хозяйственной деятельности налогоплательщика. Примененный налоговым органом метод определения налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость соответствует установленному Кодексом порядку исчисления указанных налогов и учитывает права и интересы налогоплательщика.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы Предпринимателя о том, что даже при применении расчетного метода, налоговым органом были допущены существенные ошибки, что является основанием для признания решения недействительным.

В данном случае подробные расчеты налоговых обязательств предпринимателя приведены в приложениях к акту выездной налоговой проверки, указанные расчеты могут быть проверены, а допущенные ошибки - исправлены. Допущенные ошибки не могут являться основанием для освобождения налогоплательщика от конституционной обязанности (статья 57 Конституции РФ) уплачивать законно установленные налоги.

Проверив доводы Предпринимателя о допущенных ошибках при расчете налогов, суд первой инстанции частично удовлетворил требования налогоплательщика.

Пункт 3 решения суда.

По мнению Предпринимателя, Инспекция неправильно определила размер выручки от реализации товаров. Налогоплательщик указывает, что в ходе проверки общая сумма выручки определялась как на основании журналов кассиров - операционистов, так и на основании товарных отчетов, часть сумм была учтена дважды, поскольку Инспекцией не учтено, что в течение проверяемого периода контрольно - кассовые машины перемещались из секции в секцию. По расчетам налогоплательщика, по данному эпизоду сумма выручки завышена на 33063945 рублей 50 копеек (в судебное заседание представлен соответствующий расчет, листы дела 81 - 85 том 39).

Проверив доводы налогоплательщика на основании товарных отчетов, предоставленных Следственным комитетом при МВД по РК, налоговый орган признал факт завышения выручки по конкретным отделам и за конкретные периоды (месяцы) на общую сумму 32309674 рублей 84 копейки, но указывает, что в ряде случаев выручка определена в заниженном размере, что должно быть учтено при рассмотрении настоящего дела; сумма выручки, которая, по данным Инспекции, не была учтена в ходе проверки, составляет 19441931 рублей 50 копеек.

Рассмотрев данные доводы, суд первой инстанции признал, что из общей выручки подлежит исключению 32309674 рублей 84 копейки. Руководствуясь подпунктом 12 пункта 1 статьи 21, статьей 137 Кодекса, частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу, что сумма 19441931 рублей 50 копеек не может быть дополнительно учтена для целей налогообложения, поскольку включение в состав доходов дополнительных сумм, которые не были учтены в ходе выездной налоговой проверки является ухудшением положения налогоплательщика. Также суд первой инстанции отклонил доводы налогоплательщика о завышении выручки на 754270 рублей 66 копеек как не подтвержденные в ходе судебного разбирательства.

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что представленные налоговым органом новые данные по объему выручки содержат недостоверные сведения и не могут являться основанием для доначисления налогов. Налогоплательщик обращает внимание на то, что расчет двойной выручки в сумме 32309674 рубля 84 копейки содержит «технические ошибки». Отмечает, что под № 39 в магазине «Ткани» суммы выручки за июль 2005 года по решению составила 1110615 рублей 61 копейка, фактически по товарному отчету указана выручка 574197 рублей 11 копеек, разница составила 536418 рублей 50 копеек, а Инспекция и суд принимают разницу в размере 274266 рублей 50 копеек. Заявитель жалобы указывает, что такие же ошибки содержатся в пунктах 10, 42, 11, 29, 37 таблицы. Всего завышение выручки из - за таких ошибок по данному расчету составило 2393033 рубля 73 копейки.

Налогоплательщик отмечает, что в магазинах «Ткани» и № 311 «Продтовары» выручка в сумме 27582 рубля 27 копеек учтена дважды и по товарному отчету, и по журналу кассира - операциониста, данный факт отражен в таблице 1 приложения № 9 акта, но не учет ни Инспекцией, ни судом.

Предприниматель считает, что вывод суда первой инстанции о том, что завышение выручки на сумму 754270 рублей 66 копеек не подтвердилось в ходе судебного разбирательства, не соответствует материалам дела. Указывает, что данная сумма определена Инспекцией в таблице двойной выручки, где по пункту 21 ошибочно указана выручка в магазине «Моющие товары» в сумме 163759 рублей вместо 704099 рублей 55 копеек.

Инспекция в апелляционной жалобе настаивает на учете заниженной выручки в сумме 19441931 рублей 50 копеек, не согласна с выводом суда о том, что учет данной суммы, выявленной на основании документов, не участвовавших в проверке, приведет к ухудшению положения налогоплательщика. Ссылаясь на статью 209, подпункт 1 пункта 1 статьи 227, пункт 4 статьи 229 Кодекса, пункт 14 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, налоговый орган считает правомерным и обоснованным рассматривать сумму выручки за каждый налоговый период (2005, 2006, 2007 годы) с учетом как дважды учтенной, так и неучтенной выручки, а также сумм по испорченным чекам, допущенных технических ошибок в показаниях ККМ, выручки секции «Северянка». Заявитель жалобы считает, что включение заниженной выручки в состав доходов не привело бы к увеличению общей суммы выручки, установленной в ходе проверки, и соответственно к ухудшению положения налогоплательщика и не повлияла бы на размер его налоговых обязательств. По мнению Инспекции, суд первой инстанции определил выручку и налоговые обязательства налогоплательщика в одностороннем порядке, а не исходя из полученной Предпринимателем выручки за проверяемый период, чем налогоплательщик был поставлен в более преимущественное положение по отношению к Инспекции, что противоречит статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привело к нарушению баланса прав и законных интересов Инспекции как стороны по делу.

Рассмотрев апелляционные жалобы в данной части, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для их удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы налогоплательщика о наличии ошибок в расчете дважды учтенной выручки по следующим основаниям. Расчет двойной выручки был произведен Инспекцией на основании доводов налогоплательщика и первичных учетных документов. Данный расчет был представлен не в последнее судебное заседание при рассмотрении дела в суде первой инстанции. У Предпринимателя имелась возможность проверить правильность составления данного расчета, однако доводов о наличии в расчете ошибок, в том числе и приводимых в апелляционной жалобе, налогоплательщик не заявлял. Доводы налогоплательщика об ошибках в расчете выручки не подтверждены соответствующими первичными документами, что не позволяет суду апелляционной инстанции проверить их обоснованность. Кроме того, из расчета двойной выручки видно, что по тем пунктам, по которым, по мнению налогоплательщика, допущены ошибки, Инспекция согласилась с теми суммами, которые, по мнению Предпринимателя, были учтены дважды.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 21, статьей 137 Кодекса налогоплательщик вправе обжаловать в установленном порядке акты налоговых органов, иных уполномоченных органов и действия (бездействие) их должностных лиц, если, по его мнению, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие - либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что по смыслу указанных норм порядок обжалования актов налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц установлен с целью обеспечения дополнительных гарантий защиты прав и законных интересов налогоплательщика, а не для контроля за деятельностью налоговых органов и исправления допущенных ими в пользу налогоплательщиком ошибок. Поскольку суд принимает решение по заявлению налогоплательщика, он не вправе по итогам его рассмотрения принимать решение, ухудшающее положение заявителя. Иной подход создавал бы налогоплательщику препятствие для реализации им права на обжалование принятого в отношении него решения, так как, решая вопрос о необходимости обжалования, ему приходилось бы принимать во внимание возможность принятия решения, возлагающего на него дополнительные налоговые обязательства.

При этом под ухудшением положения налогоплательщика следует понимать, в том числе и включение в состав доходов дополнительных сумм, которые не были учтены в ходе выездной налоговой проверки. Суд апелляционной инстанции признает данный вывод суда первой инстанции правомерным.

Таким образом, обжалуя решение налогового органа, налогоплательщик вправе рассчитывать на то, что в той части, в которой указанное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы оно будет признано недействительным, при этом в остальной части, даже несмотря на допущенные при принятии оспариваемого решения ошибки, по результатам рассмотрения заявления его положение ухудшено не будет.

Кроме того, дополнительное включение по результатам судебного разбирательства в состав доходов каких - либо сумм будет являться нарушением порядка, установленного статьями 100, 101 Кодекса, который предполагает составление акта, в котором должны быть отражены документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, вручение его налогоплательщику, предоставление налогоплательщику возможности представить возражения и т.д.

Согласно приложениям к акту выездной налоговой проверки общая сумма выручки формировалась путем сложения данных о размерах выручки, полученных по конкретным отделам за конкретный месяц; при этом источником информации о размере выручки являлись показания контрольно - кассовых машин, отраженные в книгах кассиров - операционистов, и данные товарных отчетов по конкретному отделу за конкретный период.

Иные документы, которые в ходе выездной налоговой проверки в качестве источника информации о размере выручки не использовались, в данном случае документы, предоставленные Следственным комитетом при МВД по РК, в ходе судебного разбирательства могут служить только в качестве доказательств, подтверждающих (опровергающих), доводы налогоплательщика, но не в качестве основания для увеличения выручки.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Инспекции о необходимости принятия неучтенной выручки в сумме 19441931 рубль 50 копеек.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о неподтвержденности доводов налогоплательщика о завышении выручки на 754270 рублей 66 копеек.

Предприниматель указывает, что за июнь 2005 года (за период с 17.06.2005 по 19.06.2005) по секции «Ткани» была ошибочно учтена выручка в сумме 27582 рублей 27 копеек; указанная выручка была определена на основании показаний журнала кассира - операциониста контрольно - кассовой машины Samsung ER - 4615 RK, регистрационный № 16091, которая в указанном периоде находилась в секции «Продтовары», а по секции «Продтовары» за указанный период выручка определена на основании товарных отчетов.

Установить, где в период с 17.06.2005 по 19.06.2005 эксплуатировалась вышеуказанная контрольно - кассовая машина не представляется возможным (по требованию была представлена копия журнала кассира - операциониста только на одну из 20 зарегистрированных на налогоплательщика контрольно - кассовых машин Samsung ER - 4615 RK, (по утверждению проверяющих, в ходе проверки им были предоставлены подлинники указанных журналов); суду журналы кассиров - операционистов также не представлены).

Согласно расчетам налогового органа, сделанным в ходе выездной налоговой проверки, выручка по секции «Ткани» за июнь 2005 года составила 314799 рублей 80 копеек, а из товарного отчета по секции «Ткани» за период с 21.06.2005 по 30.06.2005 следует, что сумма выручки, полученной с начала месяца составила 526397 рублей 08 копеек, и, соответственно, по секции «Ткани» за июнь 2005 года в ходе проверки выручка была учтена в заниженной сумме.

В то же время, поскольку данный товарный отчет в ходе выездной налоговой проверки в качестве документа, на основании которого определялась выручка, не использовался, по результатам судебного разбирательства сумма выручки по данному отделу за июнь 2005 года не может быть увеличена, так как это ухудшает положение налогоплательщика.

В данном случае имела место ошибка налогового органа в методике определения выручки (во избежание такого рода ошибок необходимо было использовать единый источник информации: либо журналы кассиров - операционистов, либо товарные отчеты) и указанная ошибка не может быть исправлена в ходе рассмотрения заявления налогоплательщика о признании недействительным решения Инспекции.

По утверждению налогоплательщика, за апрель 2006 года по секции «Ювелирные товары» была ошибочно учтена выручка в сумме 422347 рублей 50 копеек; указанная выручка была определена на основании показаний журнала кассира - операциониста контрольно - кассовой машины АМС - 200Ф, регистрационный № 10050, которая в указанном периоде находилась в секции «Хозтовары» (по данным Инспекции, общая сумма выручки составила 3 259100 рублей 75 копеек).

В то же время выручка по секции «Хозтовары» за апрель 2006 года также определялась на основании показаний контрольно - кассовой машины Samsung ER - 4615 RK, регистрационный № 16084 (сумма выручки составила 373232 рублей 55 копеек).

На основании товарных отчетов установлено, что выручка по секции «Хозтовары» за апрель 2006 года составила 795580 рублей 10 копеек (занижена на 422347 рублей 55 копеек), по секции «Ювелирные товары» - 2 836753 рублей 25 копеек (завышена на ту же сумму).

Поскольку показания контрольно - кассовой машины АМС - 200Ф, регистрационный № 10050, в ходе проверки были включены в общую сумму выручки, а неправильное определение места эксплуатации указанной машины не повлекло завышение выручки, суд не находит оснований для исключения вышеуказанной суммы из общей суммы выручки.

Исходя из вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что 754270 рублей 66 копеек из общей суммы выручки исключению не подлежат.

Апелляционные жалобы Предпринимателя и Инспекции в данной части удовлетворению не подлежат.

Пункт 6 решения суда.

Предприниматель указывает, что произведенный Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки расчет средней торговой наценки для определения суммы расходов по приобретению товаров не соответствует правилам математики и основам экономического анализа, и составлен с ошибками (по некоторым товарам неправильно указаны розничные цены товаров и цены их приобретения; что цена приобретения товаров в одних случаях указана с налогом на добавленную стоимость, в других - без налога).

По мнению налогоплательщика, расчет среднегодовой торговой наценки должен быть произведен путем сложения всех розничных цен товаров и закупочных цен; разница между указанными суммами будет являться средней торговой наценкой.

Кроме того, предприниматель указывает на неправильную выборку товаров для определения средней торговой наценки (учтены данные не за все периоды, которые выбрал для расчета сам налоговый орган; по отделу «Обувь» средняя торговая наценка определена только по домашним тапкам и губкам для чистки обуви).

Рассмотрев данные доводы, суд первой инстанции пришел к выводу, что методика расчета средней торговой наценки существенных отклонений в полученном результате не дает, а, при применении расчетного метода определения налоговых обязательств получение достоверного результата невозможно, и не нашел каких - либо оснований для изменения методики определения среднегодовой торговой наценки, примененной налоговым органом, в связи с чем удовлетворил требования заявителя только в той части, в которой при составлении расчетов Инспекция неправильно указала розничные цен товаров и цены их приобретения, а также исключила из цены приобретения товаров сумму налога на добавленную стоимость.

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание его доводы о неправильном методе определения средней наценки, судом не дана оценка обстоятельствам, существенно влияющим на размер наценки, а именно по магазину «Промтовары» произведена уценка товаров в размере 42%, которая фактически снизила указанную годовую наценку по этому магазину с 109,43% до 67,43%, что должно быть учтено при расчете общего размера исчисленной наценки за 2005 год; по магазину «Обувь» наценка в размере 84,63% определена не на основной товар - обувь, а на сопутствующий товар - губки для обуви. Налогоплательщик считает, что суд не принял во внимание, что включение наценки по магазину «Обувь» в общий перечень наценок за 2006 год по промышленным товарам существенно влияет на общий средний размер наценки и неправомерно увеличивает налоговую нагрузку Предпринимателя.

Заявитель жалобы полагает, что для проверки правильности примененного Инспекцией метода необходимо сравнивать не накладные, а общие итоги по таблицам, на основании которых определялась налоговая база. Налогоплательщик считает, что среднюю наценку нужно рассчитывать исходя из общей стоимости приобретения товара за месяц и общей розничной цены товара, а не путем определения наценки по каждому товару и исчисления средней наценки среднеарифметическим способом. Предприниматель указывает, что представлял в судебное заседание расчет - пример отклонений по применяемому расчету средней наценки среднеарифметическим методом. Подробно позиция налогоплательщика по данному эпизоду изложена в апелляционной жалобе.

Рассмотрев апелляционную жалобу Предпринимателя в данной части, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела следует, представители налогового органа пояснили, что расчет среднегодовой торговой наценки был произведен следующим образом:

- на основании товарных накладных произведена выборка отдельных товаров по различным товарным группам за январь, июль и ноябрь каждого года (так, например, по ювелирному отделу за январь 2005 года отобрано 28 товаров (кольца, серьги, браслеты, цепочки, подвески, часы настенные, часы наручные, будильник; по секции «Продукты» магазина «Чайка» отобрано 118 товаров, относящимся к разным товарным группам);

- исходя из розничной цены товара и цены его приобретения определена торговая наценка (в рублях и процентах) на единицу товара (например, розничная цена кольца составила 650 рублей, цена приобретения - 446 рублей, торговая наценка составила 204 рублей или 45,74 %), при этом цена приобретения товара учитывалась с налогом на добавленную стоимость;

- суммированы торговые наценки (в процентах) по конкретным товарам за месяц (например, торговая наценка на кольцо составила 45,74 %, на серьги - 52,75 %, общая торговая наценка составила 98,49 %);

- полученная общая торговая наценка разделена на количество товаров, включенных в расчет (98,49 % : 2), и полученный результат расценен как средняя торговая наценка за месяц по отделу;

- суммированы определенные вышеуказанным способом средние торговые наценки за три месяца (январь, июль и ноябрь) каждого налогового периода и результата поделен на 3.

В ходе судебного разбирательства налоговый орган признал, что при расчете среднегодовой торговой наценки имели место факты неправильного указания розничных цен товаров и цен их приобретения, а также то, что при исчислении торговой наценки цена приобретения товаров в ряде случаев ошибочно была учтена без налога на добавленную стоимость (что не соответствует той методике, которая использовалась в ходе выездной налоговой проверки при определении среднегодовой торговой наценки), и произвел соответствующие расчеты.

Судом первой инстанции правомерно не принято представленное Предпринимателем в подтверждение своей позиции о неправильном методе расчета средней торговой наценки заключение ООО «Эксперт - Недвижимость» от 09.12.2009. Лицо, составившее данное заключение, в качестве эксперта не привлекалось, наличие у него специальных познаний не устанавливалось (наличие свидетельства, дающего право осуществлять оценочную деятельность, не свидетельствует о наличии познаний в области математики и экономического анализа), а само заключение содержит только выводы о недопустимости примененного налоговым органом метода, а какое - либо обоснование, почему метод средней арифметической взвешенной наценки является более точным, не приводится.

Налогоплательщик, утверждая, что методика расчета налогового органа является неправильной, каким именно правилам математики и основам экономики такой расчет не соответствует, не пояснил; указав на то, что завышение среднегодовой торговой наценки составило от 2 до 8,75 %, свой расчет, составленный исходя из конкретных розничных и закупочных цен, представить отказался, в связи с чем суд не имел возможности оценить результат, полученный при применении методики, предлагаемой налогоплательщиком.

В ходе судебного разбирательства Инспекция выборочно произвела расчет средней торговой наценки по методу, предложенному налогоплательщиком (расчет содержится в пояснениях от 26.11.2009, лист дела 140 том 8). Представленный расчет свидетельствует о том, что средняя торговая наценка, исчисленная по методу заявителя, существенно от средней торговой наценки, исчисленной в ходе проверки, не отклоняется.

Поясняя, по каким причинам были учтены данные не за все периоды, а по отделу «Обувь» средняя торговая наценка определена только по домашним тапкам и губкам для чистки обуви, налоговый орган указал, что часть товаров в отделы поступала со склада уже с указанием розничной цены, а часть - непосредственно в отдел, в связи с чем в приложении № 12 к акту средняя торговая наценка определялась и по складам, и по отделам. В части обуви основной ассортимент товаров вначале поступал на склад, а непосредственно в отдел были получены только домашние тапки и губки для обуви. Отсутствие информации по отдельным месяцам объясняется тем, что в указанные периоды товар соответствующей товарной группы не поступал.

Оценив описанные выше обстоятельства в совокупности, учитывая отсутствие закрепления в каком - либо нормативном акте метода расчета средней торговой наценки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для признания примененного Инспекцией метода расчета средней торговой наценки неправильным.

Кроме того, судом первой инстанции правильно приняты во внимание следующие установленные им при проверке доводов налогоплательщика обстоятельства.

Так, по данным налогового органа, средняя торговая наценка по складу «Посуда» за июль 2006 года составила 46,64 %, при этом в качестве одного из документов, на основании которого производилось исчисление средней торговой наценки, указана товарная накладная № 42/5246 от 18.07.2006 (поставщик ООО «Коралл»).

Как следует из данной товарной накладной, была произведена поставка товаров 169 наименований товаров на общую сумму 149227 рублей 36 копеек, от реализации указанных товаров предполагалось получение выручки в сумме 225070 рублей (на накладной указана розничная цена за единицу и общая стоимость), и, соответственно, средняя торговая наценка по данной накладной составляла более 50 %.

По данным налогового органа, средняя торговая наценка по складу «Обувь» за июль 2006 года составила 61,65 % (использовались данные по 22 наименованиям товаров), при этом в качестве документов, на основании которых производилось исчисление средней торговой наценки, указаны товарные накладные № нн 170 от 23.06.2006 (поставщик ООО ПКФ «Атлантис - Стиль), № 6821 от 05.07.2006 (поставщик ООО «Антилопа Про»), № 1027 от 19.07.2006 (поставщик ООО «Анта») и № 132 от 02.07.2006 (поставщик Никонов М.И.).

Средняя торговая наценка по товарной накладной № нн 170 от 23.06.2006 (21 наименование товаров) составила 88,17 % (цены приобретения и реализации соответственно 102424 рублей и 192 740 рублей), по товарной накладной № 6821 от 05.07.2006. (26 наименований товаров) - 43,98 % (цены приобретения и реализации соответственно 143490 рублей и 206600 рублей), по товарной накладной № 1027 от 19.07.2006 (91 наименование) - 56,88 % (цены приобретения и реализации соответственно 423756 рублей и 664800 рублей) и по товарной накладной № 132 от 02.07.2006 (двадцать наименований) - 59,80 % (цены приобретения и реализации соответственно 180380 рублей и 288260 рублей).

Средняя торговая наценка по трем вышеуказанным накладным, исчисленная по методу налогового органа, составляет 62,20%, а если суммировать стоимость приобретенных товаров (850050 рублей) и их розничную цену (1352400 рублей), то средняя торговая наценка составит 59,09%.

По данным налогового органа, средняя торговая наценка по складу «Трикотаж» за июль 2006 года составила 43,39 % (использовались данные по 42 наименованиям товаров), при этом в качестве документов, на основании которых производилось исчисление средней торговой наценки, указаны в том числе товарные накладные № 946 от 16.06.2006 (поставщик ОАО «Компания Тверитекс») и № 462 от 21.06.2006 (поставщик ООО «Экономовъ»).

Согласно товарной накладной № 946 от 16.06.2006 была произведена поставка товаров 96 наименований товаров на общую сумму 110124 рублей, от реализации указанных товаров предполагалось получение выручки в сумме 159040 рублей, и, соответственно, средняя торговая наценка по данной накладной составляла более 44 %.

Из товарной накладной № 962 от 21.06.2006 была произведена поставка товаров 39 наименований товаров на общую сумму 20392 рублей 81 копейка, от реализации указанных товаров предполагалось получение выручки в сумме 28500 рублей, и, соответственно, средняя торговая наценка по данной накладной составляла более 39,75 %.

Средняя торговая наценка по двум вышеуказанным накладным, исчисленная по методу налогового органа, составляет 41,87%, а если суммировать стоимость приобретенных товаров (130516 рублей 81 копейка) и их розничную цену (187540 рублей), то средняя торговая наценка составит 43,69%.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что методика расчета средней торговой наценки существенных отклонений в полученном результате не дает, а, как указывалось ранее, при применении расчетного метода определения налоговых обязательств получение достоверного результата невозможно.

В ходе судебного разбирательства Инспекцией выборочно были сопоставлены данные о средней торговой наценке, исчисленной в ходе проверки, и данные, отраженные в товарных отчетах. Полученные результаты существенно не отклоняются (листы дела 161 - 164 том 33).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии каких - либо оснований для изменения методики определения среднегодовой торговой наценки, примененной налоговым органом, в связи с чем, удовлетворил требования заявителя только в той части, в которой при составлении расчетов Инспекция неправильно указала розничные цен товаров и цены их приобретения, а также исключила из цены приобретения товаров сумму налога на добавленную стоимость.

Апелляционная жалоба налогоплательщика в данной части удовлетворению не подлежит.

Пункт 7 решения суда.

Предприниматель, оспаривая решение Инспекции, указал на необходимость включения в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на доходы физических лиц, единого социального налога, затраты в сумме 3334000 рублей (за 2005 год - 1272000 рублей, за 2006 год - 2062000 рублей) по оплату услуг ООО ЧОП «Север - Гамбит».

Проверив данные доводы, представленные документы, налоговый орган пришел к выводу, что данные затраты не могут быть включены в состав расходов, поскольку отсутствуют доказательства того, что указанные расходы понесены в связи с осуществлением деятельности, направленной на получение доходов (акты приемки не содержат информации о характере оказанных консультационных услуг).

Суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 1 статьи 221, пунктом 3 статьи 237, пунктом 1 статьи 252 Кодекса, пунктом 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказов Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 № 86н/БГ - 3 - 04/430, отказал налогоплательщику в удовлетворении требований в указанной части. Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные налогоплательщиком документы не содержат конкретной информации об оказанных консультационных услугах, и, соответственно, на основании указанных документов невозможно установить связь произведенных расходов с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода, их экономическую оправданность.

Предприниматель в апелляционной жалобе не согласился с данным выводом суда первой инстанции, указывает, что представленный в суд договор от 01.08.2004 содержит перечень видов услуг, оказываемых Предпринимателю. По мнению налогоплательщика, им выполнены требования пункта 1 статьи 221 Кодекса: оплата услуг произведена, представлены подтверждающие документы (договор, акты выполненных работ). Заявитель жалобы указывает, что услуги связаны с деятельностью Предпринимателя, экономически обоснованны, направлены на обеспечение защиты именно производственной деятельности.

Рассмотрев апелляционную жалобу Предпринимателя в данной части, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц налогоплательщики - индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

Согласно пункту 3 статьи 237 Кодекса налоговая база индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Министерства финансов РФ и Министерства РФ по налогам и сборам № 86н/БГ - 3 - 04/430 от 13.08.2002, предусмотрено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах: наименование документа (формы); дату составления документа; при оформлении документа от имени индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН; содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении.

Таким образом, в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога, подлежат включению экономически оправданные затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода; при этом характер произведенных расходов должен подтверждаться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из материалов дела следует, что между ООО частное охранное предприятие «Север - Гамбит» (исполнитель) и Предпринимателем (заказчик) заключен договор об информационно - консультационном обслуживании от 01.08.2004 (лист дела 114 том 35), согласно которому исполнитель обязуется оказывать заказчику информационно - консультационные услуги в сфере защиты законных интересов и прав заказчика и его структур.

Согласно пункту 2.2 договора исполнитель обязан:

осуществлять квалифицированную консультационную помощь и обеспечивать информационными материалами по всему комплексу вопросов безопасности;

содействовать в проведении экспертиз информационной защищенности объектов и каналов связи заказчика;

консультировать по действующему российскому законодательству в вопросах правомерной защиты от противоправных посягательств;

выявлять среди действующих или потенциальных партнеров и клиентов лиц с ненадежной репутацией, некредито - и платежеспособных.

Указанный договор был заключен сроком до 31.12.2005.

01.01.2006 между ООО ЧОП «Север - Гамбит» и Предпринимателем заключен договор консультационного обслуживания (лист дела 113 том 35), в соответствии с которым на исполнителя возлагались обязанности аналогичные обязанностям, предусмотренным договором от 01.08.2004.

Стоимость услуг по указанным договорам составляла: в 2005 году - 106000 рублей в месяц, за январь 2006 года - 130000 рублей, с 01.02.2006 по 31.10.2006 - 170000 рублей в месяц, за ноябрь 2007 года - 19121 рублей.

За проверяемый период расходы налогоплательщика по оплате ООО ЧОП «Север - Гамбит» консультационных услуг составили 3334000 рублей (за 2005 год - 1272000 рублей, за 2006 год - 2062000 рублей).

В подтверждение факта оказания услуг налогоплательщиком представлены ежемесячные подписанные сторонами акты выполненных работ, в которых указывалось на принятие заказчиком консультаций по предотвращению противоправных действий (листы дела 115 - 156 том 35).

Подробное описание консультаций, оказанных в конкретном месяце, указание на конкретное противоправное действие, по предотвращению которого оказывались консультации, даты консультаций, форму оказания консультаций (письменная, устная) в данных актах отсутствуют.

Какие - либо иные доказательства, свидетельствующие об оказании ООО ЧОП «Север - Гамбит» консультационных услуг, налогоплательщиком не представлены.

Кроме того, ООО ЧОП «Север - Гамбит», ОВО при УВД г. Сыктывкара оказывали Предпринимателю охранные услуги, которые оплачивались налогоплательщиком отдельно, и в ходе выездной налоговой проверки были учтены для целей налогообложения. Данный факт налогоплательщиком не оспаривается.

Судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что в договорах от 01.08.2004 и от 01.01.2006, актах выполненных работ отсутствует указание на оказание консультационных услуг в отношении спорных объектов торговли по адресам: г.Сыктывкар, ул. Интернациональная, 147, и ул.Катаева, 16, деятельность Предпринимателя в которых переводится на общий режим налогообложения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленные налогоплательщиком документы не содержат конкретной информации об оказанных консультационных услугах, и, соответственно, на основании указанных документов невозможно установить связь произведенных расходов с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода, их экономическую оправданность, и отказал налогоплательщику во включении данных затрат в расходы, учитываемые для целей налогообложения.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика в указанной части отсутствуют.

Пункт 8 решения суда.

Оспаривая решения налогового органа, Предприниматель указывает на то, что при реализации товаров в их стоимость включался налог на добавленную стоимость, сумма которого в соответствии с пунктом 6 статьи 168 Кодекса отдельно не выделялась и в документах не указывалась, и, соответственно, по результатам проверки Инспекция завысила выручку на сумму налога на добавленную стоимость; налоговый орган возлагает на нее обязанность заплатить налог на добавленную стоимость за счет собственных средств.

Суд первой инстанции отказал налогоплательщику в удовлетворении требований в указанной части. При этом суд первой инстанции руководствовался пунктом 1 статьи 154, пунктами 1, 2, 6 статьи 168, пунктами 3, 8 статьи 169 Кодекса, пунктом 16 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов - фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 914 от 02.12.2000, и исходил из того, что налогоплательщиком не представлено доказательств того, что розничная цена формировалась с налогом на добавленную стоимость.

Предприниматель в апелляционной жалобе не согласился с данным выводом суда первой инстанции. Заявитель жалобы указывает, что начисляя налог на добавленную стоимость на уже проданный товар, Инспекция фактически сформировала новые розничные цены, по которым товар не мог быть продан, так как цены оказались выше рыночных по г.Сыктывкару, данное обстоятельство не нашло отражения в решении суда. Ссылаясь на пункт 6 статьи 168 Кодекса, налогоплательщик указывает, что в товарных накладных, представленных Инспекцией в суд, указаны розничные цены, позволяющие достоверно установить, что предприниматель розничную цену сформировал исходя из стоимости товара с учетом налога на добавленную стоимость, умноженной на соответствующую наценку. Предприниматель считает, что Инспекция в нарушение пункта 1 статьи 154 Кодекса произвела расчет налога на добавленную стоимость по методу, предложенному судом: путем вычета входящего налога на добавленную стоимость, рассчитанного по удельному весу, из общего объема выручки, затем умножая полученный результат на соответствующую ставку налога на добавленную стоимость. Налогоплательщик полагает, что при таком методе расчета завышаются налоговые обязательства налогоплательщика на долю налога на добавленную стоимость поставщика, на которую исчислена наценка. По мнению заявителя, исчисление налога на добавленную стоимость с применением расчетной ставки налога (пункт 4 статьи 164 Кодекса) позволяет наиболее точно определить налоговые обязательства налогоплательщика.

Рассмотрев апелляционную жалобу Предпринимателя в данной части, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При этом из пунктом 1, 3 статьи 168 Кодекса следует, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан в выставляемом счете - фактуре предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов) (пункт 2 статьи 168 Кодекса).

В силу пункта 6 статьи 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Из анализа указанных норм суд первой инстанции сделал правильные выводы о том, что обязанность налогоплательщика по уплате налога на добавленную стоимость не сводиться к перечислению в бюджет сумм налога, полученных от покупателей товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, не включивший в стоимость реализуемых товаров (работ, услуг) сумму налога, не освобождается от его уплаты; поскольку особый порядок исчисления налога на добавленную стоимость для тех случаев, когда налог на добавленную стоимость дополнительно к цене товаров покупателям не предъявлялся, налоговым законодательством не установлен. Налогоплательщик независимо от того, предъявил он налог на добавленную стоимость покупателю, или не предъявил, обязан уплатить в бюджет налог на добавленную стоимость, исчисленный с реализации товаров, работ, услуг. При этом из положений пункта 1 статьи 45 Кодекса с учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 22.01.2004 N 41 - О следует, что налог уплачивается за счет собственных средств, за исключением случаев, когда лицо выступает в налоговых отношениях налоговым агентом. В рассматриваемой ситуации Предприниматель налоговым агентом не является.

Из материалов дела следует, что операции по реализации товаров населению в установленном порядке Предпринимателем не учитывались. Какие - либо документы, свидетельствующие о том, что розничная цена формировалась с налогом на добавленную стоимость, налогоплательщиком не представлены.

Кроме того, тот факт, что налог на добавленную стоимость в цену реализуемых товаров не включался, подтверждается товарными отчетами, в которых отражены бухгалтерские проводки в соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово - хозяйственной деятельности организаций, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации № 94н от 31.10.2000, а также товарными накладными, в которых указывалась розничная цена за единицу товара и путем умножения розничной цены на количество приобретенных товаров исчислялась сумма, которая должна быть получена от их реализации. Какие - либо расчеты налога на добавленную стоимость, который включен в розничную цену, отсутствуют.

Также судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что при реализации товаров населению в розничную цену налог на добавленную стоимость не включался, свидетельствует и то обстоятельство, что в проверяемом периоде предприниматель применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и плательщиком налога на добавленную стоимость не являлась.

Таким образом, Инспекцией правомерно включена в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость всю выручку от реализации товаров и исчислила налог с применением ставок налога 18% и 10%.

Судом первой инстанции правильно отклонена ссылка Предпринимателя на пункт 3 статьи 154 Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 154 Кодекса при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, налоговая база определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, с учетом налога, акцизов (для подакцизных товаров), и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок).

Перечень случаев, когда суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, учитываются в стоимости товара, установлен пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Спорная ситуация к случаям, предусмотренным пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ, не относится, и, соответственно, налоговая база по налогу на добавленную стоимость должна исчисляться в порядке, установленном пунктом 1 статьи 154 Кодекса.

Также судом апелляционной инстанции не принимаются доводы налогоплательщика о необходимости применения в данной ситуации пункта 4 статьи 164 Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 164 Кодекса при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 настоящего Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 настоящего Кодекса, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 настоящего Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 настоящего Кодекса, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 настоящего Кодекса, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Рассматриваемая спорная ситуация к указанным случаям, при которых применяется расчетная ставка налога, не относится.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал налогоплательщику в удовлетворении требований в указанной части.

Судом первой инстанции правомерно принято во внимание следующее.

В силу статей 30, 89 Кодекса, статей 1, 6 Закона РФ № 943 - 1 от 21.03.1991 «О налоговых органах Российской Федерации» задачей налоговых органов, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, является контроль за правильностью исчисления налогов, и, соответственно, при доначислении по результатам выездной налоговой проверки налога на добавленную стоимость должны учитываться положения главы 21 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, если иное не установлено положениями настоящей главы, не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

Как указывалось ранее, спорная ситуация к исключениям, предусмотренным пунктом 2 статьи 170 Кодекса, не относится.

Согласно пункту 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В силу вышеуказанных норм налог на добавленную стоимость, уплаченный Сюткиной Л.А. поставщикам при приобретении товаров, не должен был учитываться в расходах по их приобретению, и, соответственно, не подлежал включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (налог на добавленную стоимость не должен начисляться на налог на добавленную стоимость, предъявленный поставщиком товара).

В указанной части налоговый орган каких - либо возражений не представил и в ходе судебного разбирательства произвел расчет налога на добавленную стоимость, исключив из налоговой базы налог на добавленную стоимость, предъявленный поставщиками товаров.

Поскольку по результатам проверки Инспекцией были применены различные ставки налога на добавленную стоимость, исключение налога на добавленную стоимость из налоговой базы было произведено следующим образом: определена стоимость товаров, в отношении которых по результатам проверки применена налоговая ставка 10 процентов и установлена их доля в общем объеме выручки; с учетом указанной доли была распределена общая сумма налоговых вычетов.

Апелляционная жалоба Предпринимателя в данной части удовлетворению не подлежит.

Пункт 9 решения суда.

Оспаривая решение налогового органа, Предприниматель указывает на то, что в нарушение пункта 3 статьи 221 Кодекса при исчислении налога на доходы физических лиц в состав профессиональных налоговых вычетов не были включены суммы доначисленного по результатам выездной налоговой проверки единого социального налога, исчисленного как в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, так и с выплат, производимых физическим лицам.

Арбитражный суд Республики Коми, руководствуясь статьями 30, 89 пунктами 1, 3 статьи 221, пунктом 13 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 86н/БГ - 3 - 04/430 от 13.08.2002, определениями Конституционным Судом Российской Федерации № 182 - О от 03.12.1998, № 83 - О от 21.05.1999, удовлетворил требования налогоплательщика в указанной части. При этом суд первой инстанции исходил из того, что при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в состав профессиональных налоговых вычетов должны быть включены суммы доначисленного единого социального налога.

Инспекция в апелляционной жалобе не согласилась с выводами суда о включении суммы доначисленного по результатам выездной налоговой проверки единого социального налога в состав профессионального вычета по налогу на доходы физических лиц. Ссылаясь на пункты 1, 3 статьи 221, пункт 13 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 86н/БГ - 3 - 04/430 от 13.08.2002, налоговый орган считает, что налогоплательщик вправе воспользоваться профессиональным налоговым вычетом по налогу на доходы физических лиц в сумме уплаченного единого социального налога, поскольку доначисленная по результатам выездной налоговой проверки сумма единого социального налога не уплачена, данная сумма не может быть включена в состав затрат индивидуального предпринимателя по налогу на доходы физических лиц. Заявитель жалобы полагает, что налогоплательщик имеет право после уплаты доначисленных сумм единого социального налога подать уточненную налоговую декларацию по налогу на доходы физических лиц и заявить уплаченный налог в составе профессионального налогового вычета.

Рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции в данной части, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

В силу пункта 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 Кодекса индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций». К указанным расходам налогоплательщика относится также государственная пошлина, которая уплачена в связи с его профессиональной деятельностью.

При этом в данной статье предусмотрено, что в целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

Таким образом, пункт 3 статьи 221 Кодекса содержит исключение из общего правила, установленного пунктом 1 указанной статьи.

В соответствии с общими принципами права при конкуренции специального и общего законов, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы специального закона.

На то, что при коллизии норм, регулирующими одни и те же общественные отношения, подлежат применению нормы специального закона и закона, принятого по времени позднее, указывалось Конституционным Судом Российской Федерации в определениях от 03.12.1998 № 182 - О, от 21.05.1999 № 83 - О.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в рассматриваемой ситуации подлежит применению специальная норма, предусматривающая отнесение в состав расходов налогоплательщика как начисленных, так и уплаченных сумм налогов (за исключением налога на доходы физических лиц).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в состав профессиональных налоговых вычетов должны быть включены суммы доначисленного единого социального налога.

Суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил требования налогоплательщика в данной части.

Апелляционная жалоба налогового органа в данной части удовлетворению не подлежит.

Пункт 10 решения суда.

Также Предприниматель указывает на то, что Инспекцией не было учтено, что ею реализовались товары, облагаемые налогом на добавленную стоимость по ставкам 0 процентов (павлово - посадские платочные изделия, изделия ручного ремизного ткачества, изделия художественной металлообработки, гжельская художественная керамика, дулевский фарфор, художественные изделия из стекла, хохломские изделия, изделия из серебра с чернью) и 10 процентов (хлебобулочные, молочные изделия, яйца, крупы, колбасные изделия, детская мебель, школьные принадлежности, гигиенические товары и т.д.).

По данным налогоплательщика, по ставке 10 процентов подлежат обложению налогом на добавленную стоимость 70 % выручки от реализации продовольственных товаров; 40 % выручки от реализации товаров через секцию «Канцтовары» магазина № 302; а выручка от реализации товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов, составила 6 % от суммы выручки, полученной при реализации товаров через магазин № 305 «Ювелирные товары».

Арбитражный суд отклонил данные доводы налогоплательщика. При этом суд первой инстанции руководствовался пунктом 3 статьи 21, статьей 52, пунктами 1, 2 статьи 56, пунктом 1 статьи 80, пунктом 6 статьи 108, пунктом 1 статьи 153, пунктом 1 статьи 166 Кодекса, частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и исходил из того, что налогоплательщик не подтвердил право на применение налоговых льгот в виде пониженных ставок налога на добавленную стоимость.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе не согласился с выводами суда первой инстанции. Заявитель жалобы считает, что Инспекция могла рассчитать удельный вес продуктов питания со ставкой 10% исходя из накладных, на основе которых произведен расчет средней наценки. Предприниматель указывает, что Инспекцией не учтено, что в продаже имелись товары народных художественных промыслов. Налогоплательщик настаивает на том, что налоговый орган при принятии решения обязан был доначисление налогов произвести с учетом ставки налога 10% при реализации продуктов и выделить стоимость товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Рассмотрев апелляционную жалобу Предпринимателя в данной части, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 153 Кодекса при применении налогоплательщиками при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам.

Согласно пункту 1 статьи 166 Кодекса сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Таким образом, при применении налогоплательщиками при реализации товаров различных налоговых ставок налогоплательщик обязан обеспечить раздельный учет товаров, при реализации которых применяются различные ставки налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 56 Кодекса льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Таким образом, в силу вышеуказанной нормы как возможность применения пониженных налоговых ставок по налогу на добавленную стоимость, так и освобождение от обложения налогом на добавленную стоимость отдельных операций по реализации товаров являются налоговыми льготами.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 21 Кодекса налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

Статьей 52 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Пунктом 2 статьи 56 Кодекса налогоплательщикам предоставлено право отказаться от использования льготы либо приостановить ее использование на один или несколько налоговых периодов, если иное не предусмотрено Кодексом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что по смыслу вышеуказанных норм именно на налогоплательщика возлагается обязанность исчислить сумму налоговой льготы и документально подтвердить право на ее применение.

Таким образом, налогоплательщик, применяющий пониженные ставки налога на добавленную стоимость, обязан подтвердить факт реализации товаров, работ, услуг, облагаемых в силу требований Кодекса пониженными ставками, и факт ведения раздельного учета товаров облагаемых различными ставками.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком в проверяемые периоды реализовывались различные товары промышленного производства и продукты питания, облагаемые различными ставками налога на добавленную стоимость.

В данном случае Инспекция, не оспаривает право Предпринимателя на применение при исчислении налога на добавленную стоимость налоговых ставок 0 и 10 процентов; более того, в ходе выездной налоговой проверки по товарам, реализованным через секции «Детское белье», «Игрушки», «Детская обувь», «Детская одежда», была применена налоговая ставка 10 процентов, поскольку через данные секции осуществлялась реализация только товаров для детей.

Поскольку по иным секциям, через которые осуществлялась реализация товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по различным ставкам, налогоплательщик не произвел расчет стоимости реализованных товаров, в отношении которых могут применяться налоговые ставки 0 и 10 процентов, была применена налоговая ставка 18 процентов.

Суд первой инстанции, учитывая, что действующим законодательством на налоговые органы не возложена обязанность по восстановлению за налогоплательщика учета объектов налогообложения и исчислению суммы налоговых льгот, в ходе судебного разбирательства Предпринимателю неоднократно предлагалось представить расчеты стоимости реализованных товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставкам 0 и 10 процентов.

Таких расчетов, в том числе расчетов, подтверждающих сведения о том, что по ставке 10 процентов подлежат обложению налогом на добавленную стоимость 70 % выручки от реализации продовольственных товаров; 40 % выручки от реализации товаров через секцию «Канцтовары» магазина № 302; а выручка от реализации товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов, составила 6 % от суммы выручки, полученной при реализации товаров через магазин № 305 «Ювелирные товары», налогоплательщик не представил.

Для подтверждения данных о доле товаров, стоимость которых облагается налогом на добавленную стоимость по налоговым ставкам 0 и 10 процентов, заявителем представлены копии документов, озаглавленных «реализация товаров по магазину за период»

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что на основании указанных документов налогоплательщику не может быть предоставлена налоговая льгота в виде применения пониженных ставок и освобождения от обложения налогом на добавленную стоимость отдельных операций.

Представитель налогоплательщика при рассмотрении дела судом первой инстанции пояснил, что указанные документы были составлены заведующими магазинов на основании данных ежедневного оперативного учета реализованных товаров. Доказательства ведения такого учета, данные такого учета налогоплательщиком ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлены.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы налогоплательщика о том, что Предприниматель не обязан был вести раздельный учет реализации товаров, облагаемых различными ставками налога, поскольку считал правомерным применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а также ссылка на изъятие следственными органами первичных документов, на основании которых можно было бы произвести соответствующие расчеты.

Как указывалось ранее, используемые Предприниматель при осуществлении предпринимательской деятельности объекты торговли не соответствуют критериям, установленным главой 26.3 Кодекса, налогоплательщик формально разделила используемые ею торговые площади на части, не превышающие 150 кв.м, и использовала систему налогообложения, предназначенную для субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих торговую деятельность через небольшие магазины (с площадью торгового зала не более 150 кв. м.), то есть сложившаяся ситуация явилась результатом злоупотребления налогоплательщиком своими правами в сфере налоговых правоотношений.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налогоплательщик, который сознательно выбрал неправомерный способ минимизации налоговых обязательств, несет негативные последствия такого выбора и не может быть освобожден от обязанности исчислить сумму налоговой льготы и документально подтвердить право на ее применение.

Судом первой инстанции правомерно не принята во внимание ссылка заявителя на пункт 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым обязанность по доказыванию законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность стороны в процессе доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений, и, соответственно, в силу норм налогового законодательства, согласно которым на налогоплательщика возлагается обязанность исчислить сумму налоговой льготы и документально подтвердить право на ее применение, возложение бремени доказывания законности принятого решения на налоговые органы не освобождает другую сторону от обязанности доказывания в арбитражном процессе правомерности применения льготной налоговой ставки при исчислении налога.

Налогоплательщик, заявляя доводы о неправильном определении Инспекцией доначисленной суммы налога на добавленную стоимость, не освобожден от обязанности подтверждать свои доводы соответствующими доказательствами, в том числе и расчетами стоимости реализованных товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставкам 0 и 10 процентов.

Судом первой инстанции отклонены доводы Предпринимателя об отсутствии возможности документально обосновать свои требования в связи с изъятием у него документов. Судом апелляционной инстанции также не принимаются данные доводы апелляционной жалобы Предпринимателя по следующим основаниям.

Акт выездной налоговой проверки, в котором Инспекцией было указано на неправомерность применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, приведены расчеты налоговой базы по налогам и указаны причины применения именно такой методики расчетов (в том числе отсутствие у предпринимателя учета доходов и расходов и объектов налогообложения) вручен Предпринимателю 08.05.2009.

Решение по результатам выездной налоговой проверки принято 15.06.2009.

Апелляционная жалоба рассмотрена вышестоящим налоговым органом 28.08.2009.

Заявление о признании недействительным решения налогового органа, в котором налогоплательщик указал на факт реализации товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по различным ставкам, было подано в арбитражный суд 22.09.2009, а изъятие документов произведено 27.10.2009.

Таким образом, у налогоплательщика было достаточно времени для того, чтобы ознакомиться с выводами и расчетами налогового органа, аргументировано обосновать свою позиция, подготовить необходимые расчеты и документы, подтверждающие обоснованность заявленных требований и представить их в суд с таким расчетом, чтобы до даты судебного разбирательства и суд, и ответчик имели возможность ознакомиться с данными расчетами и документами, как это предусмотрено процессуальным законодательством. Поскольку судебное разбирательство было назначено на 03.11.2009, к моменту изъятия (27.10.2009) все расчеты и документы уже должны были быть представлены в суд.

Кроме того, из материалов дела следует, что Предпринимателем хотя и не в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерством Российской Федерации по налогам и сборам № 86н/БГ - 3 - 04/430 от 13.08.2002, но учет доходов и расходов и объектов налогообложения предпринимателем велся (в соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово - хозяйственной деятельности организаций, в автоматизированном виде с использованием программного обеспечения).

Поскольку действующее законодательство не возлагает на предпринимателей обязанностей по ведению учета в соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово - хозяйственной деятельности организаций, утвержденным Приказом Министерства финансов РФ № 94н от 31.10.2000, в ходе выездной налоговой проверки данные такого учета Инспекцией не истребовались и использовались лишь постольку, поскольку были предоставлены самим налогоплательщиком.

Как следует из протоколов обыска (выемки) от 27.10.2009, 28.10.2009 и 29.10.2009, системные блоки от компьютеров, диски и иные носители информации не изымались; более того, в протоколе обыска (выемки) от 29.10.2009 указано, что сервер находился в нерабочем состоянии (отсутствовало два жестких диска), то есть предприниматель располагает самыми полными учетными данными.

Несмотря на изъятие документов, в ходе судебного разбирательства налогоплательщиком неоднократно представлялись счета - фактуры, в том числе и подтверждающие факт приобретения товаров, операции по реализации которых облагаются налогом на добавленную стоимость по ставкам 0 и 10 процентов (суду предоставлялись реестры документов, а счета - фактуры передавались в налоговый орган для проверки).

Таким образом, налогоплательщик имел возможность в ходе судебного разбирательства хотя бы частично (с учетом имеющихся документов) произвести соответствующие расчеты, однако, этого сделано не было.

На основании изложенного суд первой инстанции, приняв во внимание, что обязанность исчислить сумму налоговой льготы возлагается на налогоплательщика, и, учитывая отказ заявителя подтверждать свои доводы какими - либо расчетами, правомерно отказал налогоплательщику в удовлетворении требований в указанной части.

Апелляционная жалоба налогоплательщика в данной части удовлетворению не подлежит.

Пункт 11 решения суда.

Оспаривая решение налогового органа, Предприниматель указывает на то, что по результатам выездной налоговой проверки в состав налоговых вычетов налог на добавленную стоимость, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг), был включен Инспекцией не в полном объеме (расчеты налога на добавленную стоимость, которые, по мнению налогоплательщика, не были учтены, имеются в материалах дела, счета - фактуры представлены в налоговый орган).

Проверив указанные расчеты и документы, ответчик указал на то, что в подтверждение права на налоговые вычеты часть счетов - фактур налогоплательщиком не представлена; частично налог на добавленную стоимость еще в ходе проверки был включен в состав налоговых вычетов; частично товары были приобретены в связи с осуществлением деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход (реализованы через магазин «Радуга», киоск «Сувениры», закусочную); отсутствуют доказательства оплаты части товаров (в 2005 году); некоторые счета - фактуры не подписаны поставщиком.

По данным налогового органа, общая сумма налога на добавленную стоимость по дополнительно представленным документам, которая может быть учтена для целей налогообложения, составляет 6 177 249,99 руб.

Арбитражный суд Республики Коми частично удовлетворил требования налогоплательщика в данной части. Руководствуясь пунктом 1 статьи 39, пунктом 4 статьи 170 Кодекса, суд первой инстанции пришел к выводу, что Инспекцией неправильно распределены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость между операциями облагаемыми и не облагаемыми налогом на добавленную стоимость, поскольку расчеты произведены на основании приказа Предпринимателя от 29.12.2004 № 67 «Об отпуске товаров со складов в магазинах «Радуга», «Чайка».

Инспекция в апелляционной жалобе не согласилась с данным выводом суда первой инстанции. Налоговый орган считает недопустимым произведенное судом толкование содержания пункта 4 статьи 170 Кодекса, а именно: указание на то, что под отгрузкой понимается реализация товаров за налоговый период. Заявитель жалобы указывает, что в соответствии с пунктом 4 статьи 170 пропорция распределения налоговых вычетов определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. Налоговый орган указывает, что Предприниматель в ответ на письмо о ведении раздельного учета представил пояснения о том, что учет товаров производился на основании товарных отчетов материально - ответственных лиц; в товарном отчете отражаются данные о получении и отпуске товара; отпуск товаров в магазины «Радуга» и «Чайка» со складов и магазинов производился в соответствии с установленными нормами приказа № 67 от 29.12.2004 от стоимости приобретенных товаров.

Налоговый орган считает, что отгрузка товаров со складов и магазинов в розничные точки для последующей реализации не является реализацией товаров, то есть понятие «отгруженные товары» не соответствует понятию «реализованные товары» - это два самостоятельных понятия. Поэтому Инспекция считает, что правомерно учитывала в составе налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость, рассчитанные исходя из установленных указанным приказом норм отпуска товаров в торговые точки. При этом заявитель жалобы указывает, что иной порядок ведения раздельного учета налогоплательщиком документально не подтвержден, а у налогового органа нет обязанности самостоятельно за налогоплательщика определять порядок ведения раздельного учета в целях исчисления сумм налоговых вычетов.

Рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции в данной части, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде налогоплательщиком осуществлялись операции как облагаемые, так и не облагаемые налогом на добавленную стоимость.

При определении доначисленной суммы налога на добавленную стоимость Инспекцией учтены налоговые вычеты.

Распределяя общую сумму налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, налоговый орган руководствовался ассортиментными перечнями товаров и приказом предпринимателя № 67 от 29.12.2004 «Об отпуске товаров со складов в магазинах «Радуга», «Чайка», которым были установлены нормы отпуска товаров со складов и магазинов, расположенных по ул. Интернациональная, 147, в магазины «Радуга» и «Чайка».

Нормы отпуска товаров, установленные приказом предпринимателя № 67 от 29.12.2004 «Об отпуске товаров со складов в магазинах «Радуга», «Чайка», налоговый орган расценил как объемы отгруженных товаров.

Согласно пункту 4 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

В пункте 1 статьи 39 Кодекса определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Таким образом, перемещение товаров между торговыми объектами отгрузкой (реализацией) товаров не является.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что соответствующие нормы, установленные приказом предпринимателя № 67 от 29.12.2004, не могут применяться при определении пропорции для распределения предъявленного поставщиками налога на добавленную стоимость.

В данном случае пропорция должна определяется исходя из стоимости товаров, реализованных через объекты, в отношении которых должна применяться общеустановленная система налогообложения, в общей стоимости реализованных товаров.

Соответствующие расчеты в ходе судебного разбирательства налоговым органом составлены.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что для целей налогообложения пропорция для включения налога (в том числе и ранее принятого) в состав налоговых вычетов должна определяться исходя из стоимости товаров, реализованных через объекты, в отношении которых применяется общеустановленная система налогообложения, в общей стоимости реализованных товаров.

Апелляционная жалоба Инспекции в данной части удовлетворению не подлежит.

Пункт 12 решения суда.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией налогоплательщику направлены требования № 14 - 08/2 от 15.09.2008, № 14 - 08/4 от 10.11.2008, № 14 - 08/5 от 02.12.2008, № 14 - 08/6 от 25.12.2008 представить в пятидневный срок со дня их получения документы, необходимые для проведения проверки.

Так как в установленные сроки по данным требованиям не было представлено 107 документов, Предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса в виде штрафов в сумме 5350 рублей (по 50 рублей за каждый непредставленный документ).

Предприниматель не согласилась с решением Инспекции в данной части и обжаловала его в суд.

Арбитражный суд Республики Коми удовлетворил требования налогоплательщика в указанной части. При этом суд первой инстанции руководствовался подпунктом 5 пункта 1 статьи 23, подпунктом 1 пункта 1 статьи 31, пунктом 6 статьи 108, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходил из того, что Инспекцией не представлены доказательства наличия у налогоплательщика истребованных документов.

Инспекция в апелляционной жалобе не согласилась с выводом суда первой инстанции. Ссылаясь на статью 93 Кодекса, заявитель жалобы указывает, что налогоплательщиком не был соблюден установленный порядок, а именно: налогоплательщик не уведомил налоговый орган об отсутствии у него истребуемых документов при проведении выездной налоговой проверки, не заявлял при рассмотрении возражений на акт проверки и при рассмотрении жалобы в Управлении. Налоговый орган отмечает, что среди истребуемых документов Предпринимателем не представлено 82 Журнала кассира - операциониста. Обязанность ведения Журнала кассира - операциониста закреплена в Типовых правилах эксплуатации ККМ при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных письмом Минфина России от 30.08.1993 № 104, в пункте 11 Положения по применению контрольно - кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 № 745, пунктом 5 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54 - ФЗ «О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции в указанной части, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Согласно пункту 1 статьи 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 Кодекса (пункт 2 статьи 93 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 126 Кодекса непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

При этом меры ответственности за правонарушение, предусмотренное в пункте 1 статьи 126 Кодекса, могут быть применены только в том случае, если запрашиваемые документы имелись у налогоплательщика и у него была реальная возможность представить их в указанный срок.

В соответствии со статьей 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

В силу пункта 6 статьи 108 Кодекса лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно пункту 2 статьи 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Перечень непредставленных налогоплательщиком по требованиям Инспекции документов приведен в Приложении № 2 (листа дела 4 - 6 том 3). Согласно данному перечню налогоплательщиком не представлены по требованиям налогового органа товарные отчеты, договор аренды от 28.11.2005, дополнительное соглашение к договору аренды от 01.01.2006, товарные накладные, расходная накладная, накладные и ТТН.

В данном перечне указано, что не представлены документы по требованиям № 14 - 08/2 от 15.09.2008, № 14 - 08/4 от 10.11.2008, в графе «наименование непредставленного в срок документа» указаны марки, модели и номера контрольно - кассовой техники. Таким образом, из данного перечня невозможно понять, за не представление каких документов по требованиям № 14 - 08/2 от 15.09.2008, № 14 - 08/4 от 10.11.2008 налогоплательщик привлечен к ответственности.

Налоговым органом вопреки требованиям части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 статьи 108 Кодекса не представлено доказательств наличия у налогоплательщика истребованных документов.

Довод Инспекции о правомерном привлечении предпринимателя к ответственности, так как в силу положений действующих законодательных и иных нормативных актов предприниматель обязана была иметь истребованные документы и обеспечить их сохранность, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена ответственность за нарушение порядка ведения учета и не обеспечение сохранности документов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 126 Кодекса.

Суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил требования налогоплательщика в указанной части.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции отсутствуют.

Пункт 13 решения суда.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в связи с неправомерным применением Предпринимателем системы налогообложения в виде единого налог на вмененный доход ежемесячная сумма выручки от реализации предпринимателем товаров (работ, услуг) превышала 2 млн. рублей, и, соответственно, налоговые декларация по налогу на добавленную стоимость должны были представляться налогоплательщиком в налоговый орган ежемесячно.

По результатам проверки Предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за май, июль, август, октябрь, ноябрь 2006 года, январь, февраль, апрель, май, июль, август, октябрь, ноябрь 2007 года в виде штрафов в общей сумме 7550715 рублей 07 копеек.

Предприниматель не согласился с решением Инспекции в данной части и обжаловал его в суд

Арбитражный суд Республики Коми отказал налогоплательщику в удовлетворении требований в указанной части. При этом суд первой инстанции руководствовался подпунктом 4 пункта 1 статьи 23, пунктами 1, 2 статьи 163, пунктами 5, 6 статьи 174 Кодекса и исходил из того, что выручка Предпринимателя от реализации товаров (работ, услуг) в течение всех месяцев проверяемого периода, начиная с января 2005 года, превышала 2 млн. рублей, и, соответственно, у нее отсутствовало право исчислять и уплачивать налог на добавленную стоимость ежеквартально.

Предприниматель в апелляционной жалобе не согласился с данным выводом суда первой инстанции. Заявитель жалобы указывает, что им в течение проверяемого периода своевременно представлялись ежеквартальные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость. По мнению налогоплательщика, Кодекс не содержит норм, предусматривающих порядок и сроки предоставления налоговых декларации при превышении в каком - либо месяца квартала суммы выручки 2 млн. рублей.

Рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика в указанной части, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 163 Кодекса Федерации (в редакции, действовавшей в 2006 - 2007 годах) налоговый период по налогу на добавленную стоимость устанавливается как календарный месяц. Для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС, не превышающими два миллиона рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

В соответствии с пунктом 5 статьи 174 Кодекса налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20 - го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, плательщик налога на добавленную стоимость, у которого сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) за месяц превысила два миллиона рублей, утрачивает право на ежеквартальную уплату налога и обязан представлять налоговые декларации ежемесячно. Указанный вывод подтверждается соответствующей судебной практикой (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.12.2006 N 6614/06).

В данном случае выручка Предпринимателя от реализации товаров (работ, услуг) в течение всех месяцев проверяемого периода, начиная с января 2005 года, превышала 2 млн. рублей, и, соответственно, у нее отсутствовало право исчислять и уплачивать налог на добавленную стоимость ежеквартально.

Налогоплательщик в течении проверяемого периода должна была представлять налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость ежемесячно.

Как следует из пункта 2 статьи 119 Кодекса, непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 - го дня.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 2 статьи 119 Кодекса за непредставление в налоговый орган ежемесячных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость законно и обоснованно, и указал, что по результатам судебного разбирательства в связи с изменением налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость сумма штрафов подлежит уменьшению.

Апелляционная жалоба налогоплательщика в указанной части удовлетворению не подлежит.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы налогоплательщика о том, что поскольку все доначисления налогов произведены с ошибками и при принятии решения суда ошибки в полном объеме не были учтены, а также в связи с отсутствием вины налогоплательщика в неполной уплате налогов, штрафы по пункту 1 статьи 122 Кодекса начислены необоснованно.

Факт неправомерного применения Предпринимателем системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, повлекшего неуплату налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость подтвержден материалами дела. Вина налогоплательщика в совершении данного правонарушения установлена. Таким образом, налогоплательщик правомерно привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц и единого социального налога. То обстоятельство, что налоговым органом при определении неуплаченных сумм налогов были допущены ошибки, с учетом которых налоговым органов произведен перерасчет налоговых обязательств Предпринимателя, само по себе не свидетельствует о неправомерности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. Суд первой инстанции, признавая недействительным оспариваемое решение налоговой органа в части некоторых сумм налога, признал и недействительным решение инспекции в части штрафов, относящихся к данным суммам.

Решение суда от 22.12.2009 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителей жалоб. Предпринимателем при подаче апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина. В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой.

Руководствуясь статьями 258, 268 пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.12.2009 по делу № А29 - 9675/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Сюткиной Лидии Александровны, инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго - Вятского округа в установленном порядке.

     Председательствующий

     М.В.   Немчанинова

     Судьи

     Л.Н.   Лобанова

     Т.В. Хорова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А29-9675/2009
Принявший орган: Второй арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 28 апреля 2010

Поиск в тексте