ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 марта 2010 года Дело N А82-16243/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Перминовой Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,
при отсутствии в судебном заседании представителей сторон и третьего лица
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Ярославский ордена Ленина и ордена Октябрьской Революции шинный завод»
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.01.2010 по делу № А82 - 16243/2009, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,
по заявлению открытого акционерного общества «Ярославский ордена Ленина и ордена Октябрьской Революции шинный завод»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Ярцентрстрой»,
о признании недействительными решения и предписания,
установил:
открытое акционерное общество «Ярославский ордена Ленина и ордена Октябрьской Революции шинный завод» (далее - ОАО «ЯШЗ», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 16.09.2009 по делу №03 - 03/49 - 09 о нарушении антимонопольного законодательства (изготовлены в полном объеме 30.09.2009).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ярцентрстрой» (далее - третье лицо, ООО «Ярцентрстрой»).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 14.01.2010 в удовлетворении требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «ЯШЗ» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит проверить законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 14.01.2010, признать полностью недействительными решение и предписание УФАС от 16.09.2009 по делу № 03 - 03/49 - 09.
По мнению ОАО «ЯШЗ», при вынесении решения судом первой инстанции допущены нарушения норм материального права.
Ссылаясь на пункт 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 №135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135 - ФЗ), Общество считает, что антимонопольный орган обязан был прекратить рассмотрение антимонопольного дела в связи с тем, что Общество до проверки прекратило выявленное нарушение, на момент вынесения оспариваемых ненормативных актов последствия нарушения антимонопольного законодательства отсутствовали. Третье лицо не считает свои права нарушенными, нарушения прав иных лиц не установлено, с января 2008 заявитель не взимает плату за передачу электрической энергии, не возмещение третьему лицу полученной платы за передачу электрической энергии не является свидетельством ущемления его интересов.
Ссылаясь на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» и Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 №11 - П, заявитель считает, что при избрании меры ответственности за нарушение антимонопольного законодательства ответчику следовало привлечь Общество только к административной ответственности. В рассматриваемой ситуации ответчик имел возможность определить размер штрафа.
Полагая необоснованным применение наиболее строгой меры ответственности, Общество указывает, что убыток от оказания услуг по передаче электрической энергии в 2006 - 2007 годах составил 7 667 156,33 руб.
Помимо этого, заявитель считает, что в рассматриваемом случае на момент вынесения антимонопольным органом оспариваемых ненормативных актов истек трехлетний срок с момента совершения нарушения (с момента заключения договора между Обществом и третьим лицом).
Ссылаясь на пункты 6, 28 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила недискриминационного доступа) Общество считает, что рынок услуг по передаче электрической энергии в рассматриваемой ситуации не сложился, что свидетельствует о невозможности применения к отношениям сторон пункта 6 Правил недискриминационного доступа.
УФАС и ООО «Ярцентрстрой» отзывы на апелляционную жалобу не представили.
Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, на основании приказа от 16.03.2009 №71 17 - 18 марта 2009 года антимонопольным органом проведена проверка соблюдения заявителем требований антимонопольного законодательства.
В ходе проверки установлено, что действия заявителя по оказанию услуг по передаче электрической и тепловой энергии с взиманием платы в размере, не установленном в соответствующем порядке уполномоченным органом в области регулирования тарифов, содержат признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. По результатам проверки составлен акт № 9 от 16.04.2009.
Приказом антимонопольного органа от 28.05.2009 № 151 в отношении ОАО «ЯШЗ» возбуждено дело №03 - 03/49 - 09 по признакам нарушения части 1 статьи 10 и пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Решением УФАС от 16.09.2009 (изготовлено в полном объеме 30.09.2009) действия ОАО «ЯШЗ», занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных сетей, выразившиеся в оказании ООО «Ярцентрстрой» услуг по передаче электрической энергии с взиманием платы не по надлежащим образом установленному тарифу на передачу электрической энергии признаны нарушением пункта 6 Правил недискриминационного доступа, пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Принято решение выдать заявителю предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
Предписанием от 16.09.2009 (изготовлено в полном объеме 30.09.2009) Обществу предписано в срок до 30.10.2009 перечислить в федеральный бюджет доход в размере 5896,20 руб., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в применении при взимании платы за оказанные услуги по передаче электрической энергии свободного (договорного) тарифа вместо установленного в соответствующем порядке уполномоченным органом государственной власти в области регулирования тарифов.
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество оспорило их в судебном порядке.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности нарушения Обществом антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем антимонопольным органом правомерно применена мера ответственности в виде перечисления в бюджет незаконно полученного дохода. Суд первой инстанции пришел к выводу, что основания для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства по пункту 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции отсутствовали, срок исковой давности для применения меры ответственности не истек.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие - либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.
В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147 - ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
В статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35 - ФЗ «Об электроэнергетике» услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно - технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.
Материалами дела подтверждается, что ОАО «ЯШЗ» владеет на праве собственности объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых оказывает услуги по передаче электрической энергии. Объекты ООО «Ярцентрстрой» подключены к электрическим сетям Общества.
Таким образом, антимонопольный орган правомерно установил, что Общество, владеющее на праве собственности рядом объектов электросетевого хозяйства, является единственным продавцом услуги на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных электрических сетей, следовательно, занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии, в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.
В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом квалифицированы действия Общества по применению свободного (договорного) тарифа вместо регулируемого государством при взимании платы за оказанные услуги по передаче электрической энергии.
В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.03.2003 №35 - ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) государственному регулированию в электроэнергетике подлежат, в том числе, цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям и предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям.
В соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.
Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.
Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.
Статьей 3 Закона об электроэнергетике определено понятие потребителей электрической и тепловой энергии как лиц, приобретающих электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.
В силу статьи 6 Федерального закона от 14.04.1995 № 41 - ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (далее - Закон №41 - ФЗ) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на указанные услуги.
Из системного толкования изложенных норм следует, что хозяйствующий субъект не вправе самостоятельно устанавливать тарифы за оказание им услуг по передаче электрической энергии.
В соответствии со статьей 6 Закона № 41 - ФЗ, Положением о Департаменте топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, утвержденным Постановлением Администрации Ярославской области от 25.08.2004 № 141 «Об органе исполнительной власти Ярославской области в сфере государственного регулирования цен (тарифов) и контроля за ценообразованием», пунктом 6 Правил недискриминационного доступа, тариф на передачу электрической энергии для ОАО «ЯШЗ» должен быть установлен Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области.
Антимонопольный орган установил, что уполномоченный орган государственной власти (Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области) в рассматриваемый период соответствующий тариф на передачу электрической энергии в отношении Общества не устанавливал. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.
В то же время, между Обществом и ООО «Ярцентрстрой» 26.12.2005 заключен договор № 1213ОС на отпуск электроэнергии (впоследствии пролонгированный на основании пункта 6.2 договора), в соответствии с условиями которого расчеты за передачу электрической энергии производятся в объеме прямых затрат, понесенных абонентом в отчетный период (пункт 3.2 договора). Ежемесячно Субабоненту (третьему лицу) предъявляется счет - фактура на оплату передачи электроэнергии по калькуляции Абонента (ОАО «ЯШЗ»).
В материалы дела представлена калькуляция стоимости передачи 1 кВт/ч электроэнергии, утвержденная директором по экономике и финансам ОАО «ЯШЗ» Федоровым А.Ю. и введенная в действие с 01.01.2007 (т.1 л.д.98). Согласно калькуляции стоимость передачи 1 кВт/ч электроэнергии составляет 0,20 руб. Аналогичная калькуляция была утверждена и на 2006 год (стоимость передачи 1 кВт/ч электроэнергии 0,18 руб.).
Указанный размер платы был добровольно согласован сторонами в рамках вышеназванного договора. На основании договора от 26.12.2005 в 2006 - 2007 годах Обществом выставлены в адрес ООО «Ярцентрстрой» счета - фактуры на услуги по передаче электрической энергии на сумму 5 896,20 руб. (без НДС). ООО «Ярцентрстрой» произведена оплата услуг ОАО «ЯШЗ» по передаче электрической энергии.
Таким образом, Общество, оказывая услуги по передаче электрической энергии ООО «Ярцентрстрой» по договору от 26.12.2005 №1213ОС с взиманием платы не по надлежащим образом установленному тарифу на передачу электрической энергии, нарушило пункт 6 Правил недискриминационного доступа, то есть допустило нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).
Ссылка заявителя на невозможность применения к рассматриваемым отношениям пункта 6 Правил недискриминационного доступа, отсутствие рынка услуг по передаче электроэнергии, апелляционным судом отклоняется исходя из содержания договора от 26.12.2005 № 1213ОС, заключенного Обществом с ООО «Ярцентрстрой», а также с учетом имеющихся в деле доказательств, подтверждающих факт совершения Обществом вменяемого нарушения.
В соответствии с пунктом 28 Правил недискриминационного доступа, на который ссылается заявитель, обязательным условием для начала оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю услуг является начало исполнения потребителем услуг (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор) договора купли - продажи (поставки) электрической энергии на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии.
Общество в дополнениях к заявлению от 30.11.2009, представленных в суд первой инстанции (т.1 л.д. 120), подтверждает, что исполнение обязательств перед ООО «Ярцентрстрой» по заключенному договору №1213ОС от 26.12.2005 в части отпуска электрической энергии обеспечивалось путем указания данной организации в качестве субабонента ОАО «ЯШЗ» в договорах поставки электрической энергии, заключенных Обществом с поставщиком энергии - ОАО «Ярославская сбытовая компания». Наличие между Обществом и третьим лицом субабонентского договора также подтверждается условиями пункта 6.1 Договора № 1213ОС от 26.12.2005 в соответствии с которым договор вступает в силу с момента включения субабонента в договор ОАО «ЯШЗ» с ОАО «Ярославская сбытовая компания» № 64 от 01.02.2002. Таким образом, договор поставки электрической энергии с поставщиком энергии был заключен Обществом, в том числе в интересах потребителя электрической энергии ООО «Ярцентрстрой».
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.
Антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (статья 22 Закона № 135 - ФЗ).
К полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, принятие решения по результатам рассмотрения дел (статьи 23, 49 Закона о защите конкуренции).
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение УФАС принято уполномоченным органом и соответствует закону.
Проверив обоснованность применения к заявителю меры публичной ответственности в виде перечисления в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в сумме 5896,20 руб., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
