ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 09 марта 2010 года Дело N А82-16327/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Перминовой Г.Г.,
судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности от 29.12.2009,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.12.2009 по делу № А82 - 16327/2009, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,
по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,
третье лицо: товарищество собственников жилья «Красноборская - 19»,
о признании недействительными решения и предписания,
установил:
открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее - ОАО «ТГК - 2», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) по делу №03 - 03/34 - 09 от 21.07.2009 (изготовлено в полном объеме 03.08.2009) (далее - Решение, оспариваемое решение), которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания УФАС по делу № 03 - 03/34 - 09 от 21.07.2009 (изготовлено в полном объеме 31.07.2009) (далее - Предписание).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено товарищество собственников жилья «Красноборская - 19» (далее - ТСЖ «Красноборская - 19», ТСЖ, третье лицо).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 25.12.2009 в удовлетворении требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить оспариваемое решение в связи с неправильным применением судом норм материального и процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что при вынесении решения судом первой инстанции применен нормативный акт, не действующий на момент вынесения оспариваемого решения УФАС и совершения Обществом действий, признанных злоупотреблением доминирующим положением (Порядок расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 № 294 (далее - Порядок расчетов) в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 № 816).
По мнению ОАО «ТГК - 2», договор поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде от 25.11.2008 № 504 (далее - договор № 504) на момент его заключения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствовал статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Порядку расчетов, Жилищному кодексу Российской Федерации (далее - ЖК РФ) и Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее - Правила № 307). Установление в договоре № 504 платежа в размере 50% месячной величины теплопотребления до 20 числа текущего месяца не является авансовым платежом, так как представляет собой оплату за уже фактически поставленную тепловую энергию.
Условие договора № 504 об оплате 50% месячной величины теплопотребления до 20 числа текущего месяца не имело для ТСЖ никаких последствий и не ущемило его права и интересы. Спорное условие договора на практике не применялось. Отказ от изменения условий оплаты со стороны заявителя не обуславливался погашением задолженности ТСЖ по авансовым платежам.
Ссылаясь на часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявитель указывает, что, признавая ничтожным договор в части порядка оплаты тепловой энергии, суд первой инстанции вышел за установленные пределы рассмотрения дела об оспаривании ненормативного правового акта. Ничтожная сделка не влечет юридических последствий.
УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.
ТСЖ «Красноборская - 19» отзыв на апелляционную жалобу не представило.
Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.
Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, 25.11.2008 между Обществом и ТСЖ заключен договор поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде №504.
В соответствии с пунктом 4.11 договора № 504, периодом поставки является календарный месяц. Покупатель обязан самостоятельно: до 20 числа текущего месяца производить промежуточный платеж в размере 50% от месячной договорной величины теплопотребления; до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки, произвести окончательный расчет за фактически поставленную в месяце поставки тепловую энергию и теплоноситель на основании счета - фактуры, выставленного поставщиком. По окончании расчетного периода стороны оформляют акт приема - передачи тепловой энергии, акт сверки расчетов.
12.02.2009 ТСЖ обратилось к заявителю с просьбой заключить дополнительное соглашение к договору № 504, в котором установить срок оплаты фактически поставленной тепловой энергии до 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки (т. 1 л.д. 86 - 97). Письмо ТСЖ от 12.02.2009 № 13 с приложением двух экземпляров дополнительного соглашения получено заявителем 16.02.2009.
Уведомлением о введении ограничения подачи тепловой энергии за нарушение сроков оплаты от 16.03.2009 №1000 - 10/2924 Общество уведомило ТСЖ об ограничении подачи тепловой энергии и предложило ТСЖ самостоятельно снизить потребление тепловой энергии в связи с нарушением сроков оплаты за поставленную тепловую энергию и наличием задолженности, в том числе теплопотребления февраля и 50% текущего теплопотребления за март 2009 (т. 1 л.д. 98).
В ответ на указанное уведомление, 17.03.2009 ТСЖ повторно направило заявителю требование о заключении дополнительного соглашения к договору №504 с просьбой не производить ограничение подачи тепловой энергии в отношении ТСЖ (т. 1 л.д. 99).
16.03.2009 за № 1000 - 10/2944 Общество возвратило ТСЖ дополнительное соглашение к договору № 504 без исполнения, указав, что вопрос о пересмотре установленных договором № 504 условий оплаты может быть решен только после погашения образовавшейся задолженности на 01.03.2009 за потребленную тепловую энергию и теплоноситель (т. 1 л.д. 123). Указанное письмо Общества получено ТСЖ 18.03.2009.
20.03.2009 ТСЖ обратилось в УФАС с жалобой на действия ОАО «ТГК - 2» (т. 1 л.д. 100).
25.05.2009 антимонопольным органом возбуждено дело № 03 - 03/34 - 09 в отношении ОАО «ТГК - 2» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 2 л.д. 13).
Решением от 21.07.2009 ОАО «ТГК - 2» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 1 л.д. 13).
В качестве нарушения вышеназванного антимонопольного запрета квалифицированы действия Общества по включению в договор №504 заведомо невыгодного (противоречащего действующему законодательству) условия об оплате с применением авансовых платежей для ТСЖ «Красноборская - 19», по установлению зависимости пересмотра данного невыгодного условия от погашения задолженности по оплате, что ущемляет права граждан и интересы ТСЖ.
Предписанием от 21.07.2009 Обществу указано в срок до 17.08.2009 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ликвидировать зависимость подписания дополнительного соглашения о пересмотре порядка оплаты от погашения задолженности ТСЖ.
Впоследствии сторонами урегулированы разногласия по дополнительному соглашению к договору №504, пункт 4.11 договора изложен в следующей редакции: покупатель обязан до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки, произвести окончательный расчет за фактически поставленную в расчетном месяце тепловую энергию и теплоноситель (л.д. 102, 110).
Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Общество оспорило их в Арбитражный суд Ярославской области.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях ОАО «ТГК - 2» вменяемого нарушения Закона о защите конкуренции.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие - либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.
В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.
В соответствии с пунктом 13 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.
Приказом УФАС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК - 2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.
Таким образом, ОАО «ТГК - 2» занимает доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети. Данное обстоятельство судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается.
В соответствии со статьями 426 и 445 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным и обязательным для заключения.
Пунктами 2 и 4 статьи 426 ГК РФ установлено, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).
В соответствии с пунктом 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.
Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Пунктом 2 Порядка расчетов (в редакции, действовавшей на момент заключения Договора и вынесения оспариваемого решения) установлено, что оплата потребителями тепловой энергии на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно - строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.
Пунктом 8 Правил № 307 предусмотрено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
Порядок расчета и внесения платы за коммунальные услуги установлен разделом III Правил № 307.
В соответствии с пунктом 14 Правил № 307 расчетный период для оплаты коммунальных услуг устанавливается равным календарному месяцу.
В силу пункта 35 Правил № 307 плата за коммунальные услуги вносится ежемесячно, до 10 - го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, за который производится оплата, если договором управления многоквартирным домом не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги.
Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2004№189 - ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» установлено, что впредь до приведения в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу Российской Федерации и настоящему Федеральному закону.
Согласно пункту 1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации плата за жилое помещение и коммунальные услуги вносится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной порядок не установлен договором управления многоквартирным домом.
Доказательств определения договором управления многоквартирным домом иного порядка (иных сроков) оплаты коммунальных услуг, в деле не имеется.
Обращаясь к Обществу с просьбой о заключении дополнительного соглашения к договору № 504 (в части изменения редакции пункта 4.11 договора № 504), ТСЖ ссылалось на соответствующую фактическую возможность внесения платы за коммунальные услуги жильцами дома.
Таким образом, в рассматриваемом случае стороны обязаны руководствоваться правилом, установленным в законе (пункт 35 Правил № 307, статья 155 Жилищного кодекса Российской Федерации).
Ссылка заявителя, что положения статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункта 35 Правил №307 не являются императивными, не может быть принята судом исходя из вышеизложенного. Применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора оснований для неприменения указанных положений у Общества не имелось.
Включение в договор № 504 заведомо невыгодного, противоречащего статье 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункту 2 Порядка расчетов, пункту 35 Правил № 307 условия об оплате с применением авансовых платежей для ТСЖ свидетельствует о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Довод заявителя, что установление в договоре № 504 платежа в размере 50% месячной величины теплопотребления до 20 числа текущего месяца не является авансовым платежом, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.
В силу пункта 1 статьи 487 ГК РФ в случаях, когда договором купли - продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором.
