ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 января 2010 года  Дело N А82-16550/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Бурсина В.В., действующего на основании доверенности от 02.12.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РОМЗЭНЕРГО"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от  18.11.2009 по делу №А82 - 16550/2009, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РОМЗЭНЕРГО"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "РОМЗЭНЕРГО" (далее - Общество, ООО "РОМЗЭНЕРГО", заявитель) обратилось с в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 21.09.2009 по делу об административном правонарушении № 03 - 07/15 - 09, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде взыскания штрафа в размере 892 851,42 рублей.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 18.11.2009 в удовлетворении заявленного требования ООО "РОМЗЭНЕРГО" отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество указывает, что ООО "РОМЗЭНЕРГО" не было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Извещение единоличного исполнительного органа Общества заявитель не считает надлежащим извещением юридического лица.

Не отрицая факт совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, Общество считает правонарушение малозначительным в силу отсутствия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Представитель Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления закрытого акционерного общества «ЯрМега» (далее - ЗАО «ЯрМега») от 13.10.2008 о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, выразившемся в навязывании ЗАО «ЯрМега» невыгодных или не относящихся к предмету договора условий договора поставки тепловой энергии в горячей воде для социальной сферы №РЭ08 - 39  (далее - Договор), антимонопольный орган возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства № 03 - 03/81 - 08.

Ответчик установил, что ООО "РОМЗЭНЕРГО" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (производство и передача тепловой энергии) долю более 35% в пределах территории, охваченной присоединенной сетью с долей более 50%, то есть  является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии.

22.09.2008 заявитель направил в адрес ЗАО «ЯрМега» оферту договора №РЭ08 - 39 поставки тепловой энергии в горячей воде для социальной сферы (том 1 л.д. 94 - 100).

В соответствии с пунктом 1.6 данной оферты  в обеспечение исполнения обязательств по Договору покупатель (ЗАО «ЯрМега») обязан предоставить поставщику (ООО «РОМЗЭНЕРГО») нотариально заверенную копию договора страхования ответственности или договора о залоге депозита, или безотзывную банковскую гарантию, обеспечивающих стоимость поставки  тепловой энергии за период 3 - х планируемых  месяцев поставки в зимний период. В случае реализации обеспечения исполнения обязательств покупатель обязан гарантировать его ежемесячное возобновление.

В соответствии с пунктом 8.1 оферты Договор вступает в силу с 1.09.2008, но не ранее предоставления документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств пунктов 1.2 и 1.6 Договора. В случае невыполнения покупателем пунктов 1.2 и 1.6 Договор считается недействительным.

24.09.2008 ЗАО «ЯрМега» направило ООО «РОМЗЭНЕРГО» протокол разногласий к Договору (том 1 л.д.101 - 103) в котором предложило, в том числе  исключить пункты 1.6 (условие о предоставлении обеспечения обязательств по Договору в виде страхования ответственности, залога депозита или безотзывной банковской гарантии законодательством Российской Федерации прямо не предусмотрено, а расходы принятия обеспечительных мер не имеют источника финансирования у управляющей организации (ЗАО «ЯрМега»)) и 8.1 Договора (срок действия Договора установлен пунктом 8.3).

25.09.2008 Обществом в адрес ЗАО «ЯрМега» направлен подписанный протокол согласования разногласий (том 1 л.д.104 - 106), которым пункты 1.6 и 8.1 Договора предложено оставить в первоначальной редакции ООО «РОМЗЭНЕРГО».

Антимонопольный орган установил, что 29.09.2008 под давлением ООО «РОМЗЭНЕРГО» (давление выражалось в устной угрозе задержки начала отопительного сезона) достигнута договоренность о снятии всех разногласий по Договору за исключением разногласий по пунктам 1.6 и 8.1 (протокол согласования разногласий к Договору, подписанный представителями ООО «РОМЗЭНЕРГО», ЗАО «ЯрМега» и согласованный первым заместителем Главы Администрации Ростовского муниципального района (том 1 л.д.107)).

30.09.2008 Обществом вновь представлен протокол урегулирования разногласий (том 1 л.д.108), в соответствии с которым предложено оставить первоначальную редакцию Договора.

В действиях Общества по навязыванию контрагенту невыгодных и не относящихся непосредственно к предмету договора условий, антимонопольный орган усмотрел нарушение статьи 10, пункта 4 статьи 421, пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Факт нарушения антимонопольного законодательства Общество признало, заявив ходатайство от 30.01.2009 № 61 (том 1 л.д.109) о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением нарушения и его последствий.

Рассмотрение дела №03 - 03/81 - 08 Управлением прекращено на основании статьи 48 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 110).

07.09.2009  ответчиком составлен протокол по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ (том 1 л.д.40 - 43).

Постановлением от 21.09.2009 ООО «РОМЗЭНЕРГО» привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 892 851,42  рублей (том 1 л.д.31 - 35).

Не согласившись с указанным постановлением, ООО «РОМЗЭНЕРГО» обжаловало его в Арбитражный суд Ярославской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из наличия в деянии ООО «РОМЗЭНЕРГО» состава вменяемого правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за  совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) - пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, для выявления в действиях Общества состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке оно занимало доминирующее положение и совершило действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц  предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Факт нарушения заявителем, занимающим доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии, вышеназванного антимонопольного запрета, выразившегося в навязывании контрагенту невыгодных, не относящихся к предмету договора условий об обеспечении исполнения обязательств, подтверждается совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств (офертой Договора от 22.09.2008, протоколом разногласий от 24.09.2008, протоколом согласования разногласий от 25.09.2008, протоколом согласования разногласий от 29.09.2009, протоколом урегулирования разногласий от 30.09.2008), установлен судом первой инстанции и Обществом по существу не оспаривается.

Настаивая на включении в Договор условий об обеспечении исполнения обязательств, Общество фактически поставило теплоснабжение потребителей в зависимость от наличия в договоре указанных условий (в соответствии с пунктом 8.1 оферты Договора в редакции заявителя договор вступает в силу не ранее представления документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств, в том числе пункта 1.6 Договора. В случае невыполнения покупателем данного пункта договор считается недействительным).

В соответствии с частью 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу, что заявителем не представлено доказательств принятия всех зависящих от него мер по недопущению нарушения требований Закона о защите конкуренции.

Таким образом, в деянии ООО «РОМЗЭНЕРГО» имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Признавая факт совершения вменяемого правонарушения, Общество считает его малозначительным, ссылаясь на отсутствие существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, недоказанность факта давления на контрагента со стороны заявителя, ненадлежащее исполнение ЗАО «ЯрМега» своих обязанностей.

Проверив доводы жалобы о малозначительности правонарушения, апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 21 Постановления от 24 марта 2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ» указал, что малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения. Они в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Таким образом, доводы заявителя о ненадлежащем исполнении ЗАО «ЯрМега» своих обязанностей, наличии условий об обеспечительных мерах в деловом обороте Общества, не влияют на возможность квалификации совершенного правонарушения как малозначительного.

При назначении наказания учтен характер совершенного Обществом административного правонарушения, добровольное устранение нарушения и его последствий, имущественное и финансовое положение юридического лица. Наказание назначено Обществу в пределах санкции статьи закона в минимальном размере.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Общественная опасность правонарушения состоит в том, что указанные действия существенно сужают возможности конкуренции либо делают ее невозможной, нанося тем самым ущерб рыночной экономике.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, к исполнению своих обязанностей в процессе осуществления предпринимательской деятельности, в злоупотреблении доминирующим положением, в нарушении законодательства о конкуренции (посягает на отношения, находящиеся под особым государственным контролем), а также в наступлении последствий правонарушения (ущемлении прав контрагента).

Таким образом, оценивая характер совершенного административного правонарушения, степень его общественной опасности с учетом объекта посягательства и строгости предусмотренного санкцией статьи 14.31 КоАП РФ наказания, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, апелляционный суд не усматривает оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным в связи с наличием существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

Проверив доводы жалобы о ненадлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, апелляционный суд приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в части 2 названной статьи. При составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 КоАП РФ); предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ), после чего протокол им подписывается, а в случае отказа - делается соответствующая запись (часть 5 статьи 28.2 КоАП РФ); вручается под расписку копия протокола (часть 6 статьи 28.2 КоАП РФ).