ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 05 апреля 2011 года  Дело N А82-13988/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Караваевой А.В., Перминовой Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чулковым Р.А.,

при участии в судебном заседании представителей ответчика Успехова Д.В., директора, Писцова И.А., действующего по доверенности от 30.11.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества  с ограниченной ответственностью «Новые Бизнес Технологии»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2011 по делу № А82 - 13988/2010, принятое судом в составе судьи Ловыгиной Н.Л.,

по заявлению прокурора Красносельского района Костромской области

к обществу  с ограниченной ответственностью «Новые Бизнес Технологии» (ИНН: 7603033577, ОГРН: 1067603015897)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор Красносельского района Костромской области (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении общества  с ограниченной ответственностью «Новые Бизнес Технологии» (далее - ответчик, Общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 19.01.2011 заявленные требования удовлетворены.

Общество, не согласившись с решением, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

По мнению ответчика, в его действиях отсутствует объективная сторона вмененного правонарушения. С 30.06.2009 пункты 77 и 76 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 - ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании) утратили силу, деятельность по организации и проведению азартных игр и пари лицензированию не подлежит, поэтому Общество не имеет возможности  получить лицензию на данный вид деятельности. Также в жалобе указано, что Общество о проводимых в отношении него процессуальных действиях от возбуждения настоящего административного дела до вынесения судебного акта не знало и не могло знать, узнало, лишь получив решение. Общество о дате и времени вынесения постановления от 06.12.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении извещалось по юридическому адресу телеграммой, которая не получена по непонятным для Общества причинам в отсутствие его вины, а иные способы извещения не применены. В связи с этим Общество было лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты своих прав. Данное процедурное нарушение носит существенный характер, не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Кроме того, судебное извещение о рассмотрении данного дела было получено бывшим работником Общества по доверенности, выданной прежним руководителем, а причины получения данным лицом корреспонденции и несообщения об этом Обществу не известны.

Прокурор в отзыве на жалобу указал, что доводы ответчика основаны на неправильном толковании норм материального и процессуального права. Ссылки на Закон о лицензировании не имеют юридического значения и не соответствуют обстоятельствам дела, так как выводы о наличии в действиях Общества вмененного правонарушения основаны на положениях Федерального закона от 29.12.2006 № 244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об азартных играх). Возражая относительно ненадлежащего уведомления, заявитель отметил, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения какими - либо определенными способами. Общество извещалось посредством телеграммы 01.12.2010 с обратным уведомлением, которая направлялась по его юридическому адресу и согласно информации органа связи не была вручена ввиду того, что местнонахождение организации не известно, о наличии телеграммы было сообщено по телефону. С учетом этого Прокурор полагает, что им приняты необходимые и достаточные меры для извещения привлекаемого к ответственности лица о времени и месте вынесения постановления от 06.12.2010.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Заявитель явку представителя в апелляционный суд не обеспечил.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании апелляционной инстанции 22.03.2011 объявлялся перерыв до 29.03.2011.

После перерыва в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 АПК РФ рассмотрение дела завершено в отсутствие не явившегося представителя заявителя.

Представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 19.01.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Общество  зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1067603015897, его место нахождения - г. Ярославль, Тверицкая наб, д. 17а (л.д. 70, 73).

25.11.2010 прокуратурой Красносельского района Костромской области с привлечением сотрудников отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства по Красносельскому району проведена проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр в деятельности Общества, осуществляемой в лотерейном клубе, расположенном  по адресу: Костромская область, Красносельский район, п. Красное - на - Волге, ул. Советская, д.18в (далее - Лотерейный клуб).

В ходе проверки, в том числе в результате осмотра помещений, территорий,  выявлено, что в Лотерейном клубе из 17 имеющихся в наличии лотерейных автоматов, которые были изъяты согласно протоколу изъятия вещей и документов от 25.11.2010, функционирует 12  (л.д. 43, 44 - 45).

Также установлено, что Обществом осуществляется деятельность по реализации лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной денежно - вещевой лотереи «Алладин» (далее - лотерея «Алладин»), по проведению региональной бестиражной стимулирующей лотереи, которая организована следующим образом.

Посетителю предлагается приобрести лотерейный билет лотереи «Алладин». Каждый лотерейный билет снабжен информацией о наличии выигрыша или его отсутствии. После открытия  лотерейного билета в случае наличия сведений о выигрыше посетитель получает наличные денежные средства в кассе. В случае отсутствия выигрыша посетителю предлагается принять участие в региональной стимулирующей лотерее «Бонус» с использованием лотерейного оборудования.

Для участия в последней оператор клуба  при помощи специального ключа вводит в поле модифицированного игрового автомата сумму, эквивалентную размеру стоимости ранее приобретенного билета лотереи «Алладин». С помощью введенных оператором кредитов посетителю предлагается сыграть на аппарате в стимулирующую лотерею, набрать любое количество призовых очков. Процесс игры на указанном аппарате заключается во введении игроком при помощи клавиш суммы ставки и количества линий, по которым впоследствии будут определяться выигрышные комбинации. В основе игры заложен принцип выпадения комбинаций из различных изображений, в зависимости от вида лотерейного автомата, выпадение указанных комбинаций определено игровой программой. При выпадении определенных электронной программой комбинаций, игроку в игровое поле «Кредит» зачисляются дополнительные кредиты, соответствующие денежному эквиваленту валюты РФ (1 кредит  =  1 рублю). В любой момент игрок вправе через администратора Лотерейного клуба обналичить сумму, указанную в игровом поле «Кредит». При этом игроку выплачиваются денежные средства, а оператор при помощи специального ключа обнуляет игровое поле «Кредит» на лотерейном автомате.

Данные обстоятельства подтверждены актом проверки от 25.11.2010, объяснениями оператора Лотерейного клуба, распространителя лотерейных билетов, посетителей (л.д. 35 - 38, 46 - 55).

01.12.2010 Обществу направлена телеграмма по адресу: г. Ярославль, Тверицкая наб, д. 17а, в которой по факту вышеуказанной проверки предложено явиться 06.12.2010 в 14.00 в прокуратуру Красносельского района Костромской области для дачи объяснений и возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 28).

Относительно данной телеграммы оператор связи (Костромской филиал ОАО «Центртелеком») уведомил заявителя о том, что она не доставлена, поскольку по вышеназванному адресу «зарегистрирован юридический, адрес местонахождение организации неизвестно», а также проинформировал, что о наличии телеграммы сообщено по телефону (л.д. 29 - 30).

С учетом изложенных обстоятельств, полагая, что игровой аппарат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом - игровым оборудованием, используемым для проведения азартных игр, Прокурор счел, что Общество в Лотерейном клубе фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр при помощи модифицированных игровых автоматов без специального разрешения, получение которого исключено.

Считая, что в действиях Общества имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, Прокурор вынес постановление от 06.12.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении, копию которого направил указанному лицу (л.д. 31 - 32).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202 - 203 АПК РФ Прокурор обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Суд первой инстанции при рассмотрении заявления Прокурора основывался на положениях части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, статей 3, 4, 13 Закона об азартных играх, Федерального закона от 11.11.2003 № 138 - ФЗ «О лотереях» (далее - Закон о лотереях). При этом суд выяснил, что деятельность ответчика не соответствует понятию бестиражной лотереи, подпадает под признаки деятельности по организации азартных игр, которая осуществляется под прикрытием деятельности по реализации билетов лотереи в отсутствие соответствующего разрешения ввиду нарушения требований Закона об азартных играх. В связи с этим суд счел, что осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны  образует состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, признал установленным событие данного правонарушения в действиях Общества. Не усмотрев существенных процессуальных нарушений и признаков малозначительности совершенного правонарушения, суд привлек Общество к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 рублей, конфисковал изъятые 17 единиц игровых автоматов  по протоколу изъятия  от 25.11.2010.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда первой инстанции в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа, в том числе на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 3 Закона об азартных играх государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Соответственно, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В пункте 6 статьи 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Под игорным заведением понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5).

Согласно части 2 статьи 9 названного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

При этом осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны является признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Костромская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Апелляционная инстанция, исходя из вышеприведенного толкования Закона об азартных играх, находит несостоятельным довод жалобы со ссылкой на Закон о лицензировании о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр и пари лицензированию не подлежит и поэтому в действиях Общества отсутствует объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Также не исключает наличия в действиях Общества противоправного деяния и то, что по адресу: Костромская область, Красносельский район, п. Красное - на - Волге, ул. Советская, д.18в, находится принадлежащий Обществу Лотерейный клуб, равно как и имеющиеся в деле сведения о функциях оператора лотереи «Алладин» согласно контракту на оказание услуг от 04.03.2009, об утверждении условий проведения региональной негосударственной бестиражной денежно - вещевой лотереи «Бонус» (л.д. 56 - 62, 100 - 102).

Данное обстоятельство суд первой инстанции оценил с учетом правового регулирования деятельности по организации азартных игр и деятельности по организации лотерей, специфики применяемого в указанных сферах оборудования, порядка проведения игры, действий участвующих в ней лиц, определения выигрыша.

Анализ положений Закона об азартных играх и Закона о лотереях позволяет заключить, что игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата, на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации на оборудовании, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием. Игровой же автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов.

Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

Принимая во внимание изложенное и собранные по делу доказательства, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно указал, что Обществом под прикрытием деятельности по реализации билетов лотереи осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.