ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 октября 2011 года  Дело N А82-270/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Караваевой А.В., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининым А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителей Инспекции - Романовой М.А., действующей на основании доверенности от 01.03.2011, Молевой И.В., действующей на основании доверенности от 21.03.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дивише - Груп»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.07.2011 по делу №А82 - 270/2011, принятое судом в составе судьи Кокуриной Н.О.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дивише - Груп» (ИНН: 7627032886,  ОГРН: 1087627001440)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Ярославской области (ИНН: 7604013647, ОГРН: 1047600431966),

о признании частично незаконным решения от 17.09.2010 № 12/19,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дивише - Груп» (далее - ООО «Дивише - Груп», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Ярославской области   (далее - Инспекция, налоговый орган) от 17.09.2010 № 12/19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 481 628 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 361 221 рубль, начисления соответствующих пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 15.07.2011 ООО «Дивише - Груп» в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Дивише - Груп» с принятым решением суда не согласилось, и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решения Арбитражного суда Ярославской области от 15.07.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт. Общество считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора неправильно применены нормы материального права, не в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, и обосновывает это следующим.

Заявитель жалобы указывает, что в ходе выездной проверки Инспекцией на основании данных Ярославльстат была определена рыночная цена реализации песка строительного. Решением Управления от 13.12.2010 № 470 выводы Инспекции были признаны необоснованными, и Управлением была определена рыночная на основании цен контрагентов Общества.

Общество указывает, что Управлением была применена средняя цена в размере 76 рублей 88 копеек, которая не соответствует уровню рыночных цен. По мнению ООО «Дивише - Груп» налоговым органом в нарушение пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации не были использованы официальные источники информации о рыночных ценах.  Кроме того, Общество считает, что его права были нарушены в связи с доначислением налогов по средним ценам.

Также ООО «Дивише - Груп» указывает, что для оказания услуг по доставке песка ООО «Спецбизнесстрой», ООО «ОптСнаб», ООО «Мега+» в соответствии с условиями заключенных договоров им был заключен договор с ООО «Стройтранс» на оказание транспортно - экспедиционных услуг.  Налогоплательщик настаивает, что им были представлены все надлежащие  документы, подтверждающие право на  применение налоговых вычетов по  налогу на добавленную стоимость и обоснованность расходов по  услугам, оказанным ООО «Стройтранс», а также свидетельствующие о реальности хозяйственных операций по осуществлению транспортных услуг. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Представители Инспекции в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу указали, что с жалобой Общества не согласны, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

ООО «Дивише - Груп» о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей Общества.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Дивише - Груп» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 26.05.2008 по 31.12.2009.

В ходе проверки налоговым органом был установлен факт осуществления сделок по реализации песка, при этом цена данных сделок отклонялась от рыночной цены более чем на 20 процентов в сторону понижения. Кроме того, налоговый орган счел необоснованным отнесение в состав затрат в целях исчисления налога на прибыль расходов по транспортным услугам, оказанным ООО «Стройтранс» и необоснованным применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по счетам - фактурам, выставленным указанным контрагентом.

Результаты проверки отражены в акте от 06.08.2010 № 19 (т. 1 л.д. 41 - 69).

Решением Инспекции от 17.09.2010 № 12/19 Общество, привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль. Налогоплательщику предложено уплатить штрафные санкции, а также доначисленный налог на добавленную стоимость, налог на прибыль и  пени по указанным налогам (т. 1 л.д. 94 - 137).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области от 13.12.2010 № 470 решение Инспекции от 17.09.2010 № 12/19 оставлено без изменения (т.1 л.д. 149 - 158).

Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Ярославской области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, признал обоснованными доводы налогового органа об отклонении цен реализации товара от рыночной цены более чем на 20 % и, соответственно, правомерными действия по проведению проверки правильности применения цен в соответствии с положениями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Также суд первой инстанции пришел к выводу, что  представленными доказательствами не подтвержден факт осуществления реальных хозяйственных взаимоотношений Общества с ООО «Стройтранс».

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей Инспекции, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Доначисление налогов по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс)  определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 248 Кодекса к доходам относятся, в том числе, доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

В пунктах 1 и 2 статьи 249 Кодекса предусмотрено, что доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (статья 39 Кодекса).

Налоговая база на основании пункта 1 статьи 154 Кодекса определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Кодекса если иное не предусмотрено настоящей статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В пункте 2 статьи 40 Кодекса предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: 1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно пункту 3 статьи 40 Кодекса налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20 процентов от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги).

Рыночная цена определяется в соответствии с положениями, предусмотренными в пунктах 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Согласно пунктам 4, 5, 6, 9 и 11 названной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Пунктом 10 статьи 40 Кодекса установлено, что при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из - за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод.

Названные методы определения рыночной цены подлежат применению последовательно - каждый последующий метод применяется в случае невозможности применения предыдущего.

Пунктом 11 статьи 40 Кодекса установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Вместе с тем, в Кодексе не содержится понятия официального источника информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 № 442 - О указал, что нормы статьи 40 Кодекса сами по себе не нарушают конституционных прав заявителя, поскольку, во - первых, право принимать во внимание обстоятельства, не указанные в пунктах 4 - 11, может быть использовано арбитражным судом, а во - вторых, поскольку суд определяет рыночную цену товаров и услуг не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4 - 11 и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

Следовательно, применительно к пункту 12 статьи 40 Кодекса при определении рыночной цены судом могут быть учтены любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, а не только указанные в пунктах 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции налоговый орган в целях определения рыночной цены песка, реализуемого Обществом, исследовал рынок идентичных (однородных) товаров на территории г. Ярославля.

Информация о рыночных ценах на реализуемый на территории г. Ярославля песок от Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Ярославской области не поступила.

В связи с чем, налоговый орган провел анализ действовавших в июне - декабре 2008 года договоров поставки песка, соответствующего ГОСТу 8736 - 93, продавцами которого были предприятия, работающие на территории г. Ярославля (ООО «ОптСнаб», ООО «Спецбизнесстрой»).

Из материалов дела следует, что 01.06.2008 между ООО «Дивише - Груп» и ЗАО «ТД «Ярославский речной порт» был заключен договор поставки № 22/08, по условиям которого ЗАО «Торговый дом «Ярославский речной порт» принял на себя обязательства поставлять ООО «Дивише - Груп» продукцию, наименование и количество которой предполагалось согласовывать в спецификациях (т. 2 л.д. 52 - 53).

Спецификациями к названному договору от 05.06.2008 № 1, от 09.06.2008 № 2, от 23.06.2008 № 3 предусмотрены поставки партий строительного песка ГОСТ 8736 - 93 в объемах 7626, 20 000 и 14 000 тонн по цене 116 рублей за тонну включая НДС. Передача песка производилась у причала п. Парково на условиях самовывоза покупателем (т. 2 л.д. 54 - 56).

Отгрузка продукции на указанных условиях произведена по товарным накладным от 11.06.2008 № 2078, от 23.06.2008 № 2191, от 30.06.2008 № 2394 (т. 4 л.д. 6, 8, 9).

Согласно бухгалтерской справке заявителя, приказу генерального директора ООО «Дивише - Груп» от 01.06.2008 № 3, возражениям налогоплательщика по акту проверки исходя из установленной ГОСТ 8736 - 93 плотности песка (2 - 2,8 тн/куб.м.) песок, получаемый от поставщиков в тоннах, приходовался в куб.м. с учетом того, что 2 тонны равны 1 куб.м. песка. Поэтому песок закуплен заявителем по цене 196 рублей 60 копеек  за 1 куб.м. (без НДС). По такой цене оприходован песок согласно карточке счета 41 ООО «Дивише - Груп» (т. 1 л.д. 89 - 90).

Между ООО «Дивише - Груп» и ООО «Мега+» был заключен договор поставки от 01.06.2008, согласно которому ООО «Дивише - Груп» приняло на себя обязательства поставлять ООО «Мега+» продукцию, наименование и количество которой предусматривалось согласовывать в спецификациях (т. 2 л.д. 61 - 63).

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что поставка товара осуществляется автотранспортом поставщика, и стоимость доставки входит в стоимость продукции. Спецификаций к договору не составлялось.

По товарной накладной от 30.06.2008 № 6 (т. 2 л.д. 72) Общество поставило ООО «Мега+» песок для строительных работ, соответствующий ГОСТу 8736 - 93, в количестве 13 548 куб.м. по цене 30 рублей 29 копеек (без НДС).

Между ООО «Дивише - Груп» и ООО «Спецбизнесстрой» заключен договор поставки от 02.06.2008, согласно которому ООО «Дивише - Груп» приняло на себя обязательства поставлять ООО «Спецбизнесстрой» песок строительный, количество которого предусматривалось согласовывать в спецификациях. Качество товара должно соответствовать ГОСТу 8736 - 93 (т. 2 л.д. 58 - 59).

Согласно пункта 1.1 договора стоимость песка включает в себя стоимость доставки товара покупателю. В соответствии с приложением № 1 к договору цена песка установлена в размере 220 руб./м.куб. и 270 руб./м.куб. (включая НДС). Спецификаций к договору не имеется.