ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 09 ноября 2011 года Дело N А28-4842/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2011 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Малышевой Е.С., действующей на основании доверенности от 25.10.2011;
представителя ответчика Молчанова А.В., действующего на основании доверенности от 14.02.2011;
представителей общества с ограниченной ответственностью "Энергия" Овчинниковой М.В., действующей на основании доверенности от 21.07.2011, Куртеевой М.Н., действующей на основании доверенности от 06.06.2011, Халявина А.А., действующего на основании доверенности от 21.07.2011;
представителей общества с ограниченной ответственностью "СпецСтройРеконструкция" Шмакова В.В., действующего на основании доверенности от 03.08.2011, Мячина Д.О., действующего на основании доверенности от 03.08.2011,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Город Киров»
на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.08.2011 по делу № А28 - 4842/2011, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,
по заявлению администрации муниципального образования «Город Киров»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,
третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Энергия",
общество с ограниченной ответственностью "СпецСтройРеконструкция"
о признании недействительными решения и предписания,
установил:
администрация муниципального образования «Город Киров» (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 27.05.2011 №78/03 - 11 - з и выданного на его основании предписания от 27.05.2011.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены общество с ограниченной ответственностью "Энергия" (далее - ООО «Энергия», Общество), общество с ограниченной ответственностью "СпецСтройРеконструкция" (далее - ООО «СпецСтройРеконструкция»).
Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.08.2011 в удовлетворении заявленных требований Администрации отказано.
Администрация муниципального образования «город Киров» с принятым решением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой с учетом дополнений к ней просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
По мнению заявителя, обжалуемое решение вынесено судом первой инстанции с нарушением норм материального права, выразившемся в неправильном истолковании закона; выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Администрация полагает, что решение УФАС от 27.05.2011 не соответствует частям 2, 4, 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 №94 - ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №94 - ФЗ, Закон о размещении заказов). В обоснование данного довода заявитель указывает, что ООО «Энергия» представило договор поручительства между обществом с ограниченной ответственностью «Межрегионинвест» (далее - ООО «Межрегионинвест», поручитель) и муниципальным образованием «Город Киров» (заказчик) в трех экземплярах на подписание с приложенными копиями учредительных документов поручителя, решением о назначении руководителя поручителя и копиями бухгалтерской отчетности поручителя за 2009 - 2010 годы 19.05.2011, то есть после окончания срока, установленного частью 4 статьи 41.12 Закона №94 - ФЗ. Администрация обращает внимание, что направленный 16.05.2011 ООО «Энергия» через электронную площадку документ не является договором поручительства (не соблюдена письменная форма договора) и не может быть признан офертой, поскольку он не подписан ООО «Межрегионинвест», являющимся стороной по договору.
В дополнениях к апелляционной жалобе от 03.11.2011, представленных в суд апелляционной инстанции, заявитель обращает внимание суда, что Обществом был представлен документ (договор поручительства) в электронной форме, содержащий оттиск печати и подпись, выполненную от имени поручителя, что, по мнению Администрации, не позволяет установить наличие воли и волеизъявления ООО «Межрегионинвест» на заключение договора поручительства.
Кроме того, ссылаясь на информацию, поступившую от Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Москве (письмо от 27.06.2011 №09 - 09/034744), заявитель полагает, что ООО «Межрегионинвест» не соответствует требованиям части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов и не может выступать поручителем.
В дополнениях к апелляционной жалобе со ссылкой на вышеназванное письмо Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Москве Администрация утверждает, что ООО «Энергия» в обеспечение муниципального контракта были представлены подложные документы, содержащие недостоверные сведения, в силу чего участник размещения заказа должен считаться уклонившимся от заключения контракта.
Доводы жалобы поддержаны представителем Администрации в судебном заседании суда апелляционной инстанции.
Ответчик и ООО «Энергия» в отзывах на апелляционную жалобу и в судебном заседании суда апелляционной инстанции опровергли доводы жалобы Администрации, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.
ООО "СпецСтройРеконструкция" в отзыве на апелляционную жалобу и представитель указанного третьего лица в судебном заседании поддержал требования жалобы заявителя.
Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 21.03.2011 управлением муниципального заказа администрации г. Кирова на официальном сайте электронной площадки (www.zakupki.gov.ru) был размещен заказ путем проведения открытого аукциона в электронной форме на выполнение строительно - монтажных работ на объекте «Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства».
Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме № 1198 - 2 от 11.05.2011 победителем аукциона признано ООО «Энергия» с ценой контракта 68 285 839,55 рублей (т.1, л.д.56).
Управлением установлено, что администрация муниципального образования «Город Киров» в лице отдела строительства и развития инженерной инфраструктуры, выступающая в рассматриваемых отношениях в качестве заказчика, 13.05.2011 направила оператору электронной площадки проект контракта.
ООО «Энергия» в этот же день по средствам электронной почты направило в Администрацию на согласование проект трехстороннего договора поручительства, а заявитель в ответ направил электронной почтой измененный проект договора поручительства, изменив его на двусторонний.
16.05.2011 ООО «Энергия» направило в адрес оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью (далее - ЭЦП) проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта (двусторонний договор поручительства от 12.05.2011 №2 - 23 - ДП, проект которого был согласован с заявителем 13.05.2011).
16.05.2011 Администрация направила в адрес ООО «Энергия» письмо № 3828 - 03 - 02, в целях предоставления надлежащего обеспечения муниципального контракта приложила формы договоров залога денежных средств (залогодатель - ООО «Межрегиональные инвестиции») и поручительства (поручитель - ООО «Межрегиональные инвестиции»), которые, как указано в письме, должны быть использованы в случае выбора соответствующего способа обеспечения контракта (т.1, л.д.78 - 83).
Заявитель в установленный Законом №94 - ФЗ срок не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, уполномоченного действовать от имени Администрации.
19.05.2011 заказчик направил в адрес ООО «Энергия» и оператора электронной площадки решение от 19.05.2011 № 3975 - 03 - 02, в котором указал, что ООО «Энергия» признано уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом.
Материалами дела подтверждается, что в этот же день Администрацией от ООО «Энергия» получены следующие документы: договор поручительства в трех экземплярах и копии документов ООО «Межрегионинвест» на 56 листах, заверенных печатью ООО «Межрегионинвест».
23.05.2011 в УФАС поступила жалоба ООО «Энергия» на действия муниципального заказчика по признанию Общества уклонившимся от заключения контракта с просьбой отменить решение Администрации от 19.05.2011 №3975 - 03 - 02 (т.1, л.д.22 - 25).
24.05.2011 заявитель обратился в Управление с ходатайством от 23.05.2011 №4076 - 03 - 02 о внесении сведений об ООО «Энергия» в реестр недобросовестных поставщиков (т.1, л.д.18 - 19). Комиссия УФАС признала неподтвержденным факт уклонения ООО «Энергия» от заключения контракта и приняла решение от 27.05.2011 о не включении сведений относительно общества в реестр недобросовестных поставщиков.
В этот же день комиссия Управления по итогам рассмотрения жалобы ООО «Энергия» приняла решение №78/03 - 11 - з о признании жалобы обоснованной. Антимонопольный орган пришел к выводу, что Закон о размещении заказов не содержит обязанности участника размещения заказа по направлению заказчику проекта договора поручительства, а тем более подписанного поручителем и заказчиком договора поручительства до момента направления оператору электронной площадки проекта контракта, подписанного ЭЦП. Антимонопольный орган установил, что представленные 19.05.2011 ООО «Энергия» документы не лишали заказчика возможности заключить контракт в соответствии с требованиями законодательства, в связи с чем признал не соответствующим требованиям части 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов бездействие заявителя, выразившееся в не подписании ЭЦП и не направлении оператору электронной площадки контракта в установленный срок. Кроме того, в оспариваемом решении ответчик указал, что Администрация не подтвердила наличие сомнений о соответствии поручителя требованиям части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов на момент рассмотрения документов, представленных в отношении поручителя (т.1, л.д.15 - 16).
27.05.2011 антимонопольный орган выдал заявителю предписание об отмене решения от 19.05.2011 № 3975 - 03 - 02 в срок до 10.06.2011; при соответствии поручителя требованиям части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, в срок до 10.06.2011 подписать электронной цифровой подписью и направить оператору электронной площадки муниципальный контракт (т.1, л.д.17).
01.07.2011 Администрация повторно обратилась в антимонопольный орган с ходатайством от 30.06.2011 № 5272 - 03 - 02 о внесении сведений в отношении ООО «Энергия» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с вновь открывшимися обстоятельствами (т.1, л.д. 153 - 155).
Управление вынесло решение от 08.07.2011 о не включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Энергия» (т.1, л.д.144 - 147).
Не согласившись с решением ответчика от 27.05.2011 №78/03 - 11 - з и выданным на его основании предписанием, Администрация обратилась в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что направление ООО «Энергия» оператору электронной площадки 16.05.2011 проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, а также документа об обеспечении исполнения контракта (отсканированной копии проекта договора поручительства с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя), подписанного электронной цифровой подписью уполномоченного лица ООО «Энергия», с последующим представлением 19.05.2011 на бумажном носителе подписанного поручителем договора поручительства с приложенными копиями учредительных документов поручителя, копией решения о назначении руководителя поручителя и копиями бухгалтерской отчетности поручителя за 2009 - 2010 годы, не лишали заказчика возможности заключить контракт в соответствии с требованиями части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов. Кроме того, Арбитражный суд Кировской области пришел к выводу о несоответствии решения Администрации от 19.05.2011 №3975 - 03 - 02 требованиям статьи 9 Закона о размещении заказов, поскольку оно не содержало сведений об отказе муниципального заказчика от заключения контракта с ООО «Энергия». Суд первой инстанции обратил внимание, что заявителем при рассмотрении жалобы в УФАС не были представлены доказательства в обоснование своих сомнений о соответствии поручителя требованиям Закона о размещении заказов.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзывов на жалобу, заслушав представителей сторон и третьих лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие - либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со статьей 5 Закона №94 - ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско - правовых договоров в любой форме.
Согласно статье 10 Закона №94 - ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.
Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94 - ФЗ (статья 41.1 Закона о размещении заказов).
В соответствии с частью 9 статьи 41.11 Закона №94 - ФЗ победителем открытого аукциона в электронной форме признается участник, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.
Согласно части 1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.
Как видно из материалов дела, в соответствии с протоколом открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно - монтажных работ на объекте «Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства» от 11.05.2011 №1198 - 2 победителем аукциона признано ООО «Энергия», предложившее наименьшую цену исполнения муниципального контракта (68 285 839,55 рублей).
Из частей 2, 3 статьи 41.12 Закона №94 - ФЗ следует, что заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме. В свою очередь, оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт в течение одного часа с момента получения проекта контракта.
Антимонопольным органом установлено, что заказчик направил оператору электронной площадки проект контракта 13.05.2011, то есть в законодательно установленные сроки.
Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, в течение пяти дней со дня получения проекта контракта.
Представленными в дело доказательствами подтверждается и сторонами не оспаривается, что 16.05.2011 ООО «Энергия» направило в адрес оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью Общества документ об обеспечении контракта (отсканированная копия проекта договора поручительства с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя). В дополнениях к апелляционной жалобе от 03.11.2011 Администрация указывает, что представленный Обществом в электронной форме договор поручительства содержал оттиск печати и подпись, выполненную от имени поручителя. Таким образом, ООО «Энергия» выполнило требование части 4 статьи 41.12 Закона №94 - ФЗ в законодательно установленный срок.
Довод заявителя, что направленный ООО «Энергия» через электронную площадку документ не является договором и не может быть признан офертой, поскольку он не подписан ООО «Межрегионинвест», являющимся стороной по договору поручительства, не может быть принят судом апелляционной инстанции в силу следующего.
Частью 2 статьи 41.2 Закона №94 - ФЗ установлено, что документы и сведения, направляемые в форме электронных документов участником размещения заказа, должны быть подписаны электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника размещения заказа.
Согласно части 5 этой же статьи наличие электронной цифровой подписи лиц, указанных в частях 2 - 4 настоящей статьи, означает, что документы и сведения, поданные в форме электронных документов, направлены от имени соответственно участника размещения заказа, а также означают подлинность и достоверность таких документов и сведений.
