ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 марта 2012 года  Дело N А40-98816/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2012 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Захарова С.Л.

судей:

Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ЗАО "Дыхательные системы - 2000"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.12.2011 по делу №А40-98816/11-153-881, судьи Кастальской М.Н.,

по заявлению ЗАО "Дыхательные системы - 2000" (ОГРН 1027739356630, 115211, г.Москва, ул. Борисовские пруды, дом 10, корп. 5)

к 1) Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, 2) Управлению по обеспечению мероприятий Гражданской защиты города Москвы, 3) Департаменту города Москвы по конкурентной политике

о признании незаконным решения в части, бездействия

третье лицо: ООО «Спасательная техника РС»

при участии:

от заявителя:

Васенин А.П. по дов. от 29.06.2011;

от ответчика:

1) Диденко О.В. по дов. от 13.03.2012; 2) Аршба К.Ш. по дов. от 11.05.2011; 3) Шапкина М.М. по дов. от 22.06.2011;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Дыхательные системы - 2000» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы, с учетом ст. 49 АПК РФ, с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Москве по делу №11-02/57-1275/11 о нарушении законодательства о размещении заказов от 06.07.2011, в части отказа в выдаче предписания за выявленные нарушения входе размещения государственного заказа по извещению №173200001411000532 от 25.05.2011, о признании размещение заказа путем проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта №173200001411000532 от 25.05.2011, о признании бездействия УФАС по Москве, а именно не изготовление и не направление решения по делу №11-02/57-1275/11 о нарушении законодательства о размещении заказов от 06.07.2011 в установленный срок, в период с 06.07.2011 по 15.08.2011, незаконными и нарушающими требования статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении законов на поставки товаров работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов).

Решением суда от 28.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что решение №11-02/57-1275/11 от 06.07.2011 в части п. 3 не нарушает нормы Закона о размещении заказов, а также не нарушает права и законные интересы заявителя, не возлагает на него какие-либо обязанности и не обязывает совершить или воздержаться от совершения каких-либо действий. Указывает, что заявитель не указал, каким образом, направление решения позднее установленного срока повлекло за собой нарушение прав и законных интересов заявителя.

ЗАО "Дыхательные системы - 2000" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом автор жалобы считает, что незаконные действия заказчика выразились во включении в аукционную документацию положений, ограничивающих допуск к участию в аукционе и направленных на уничтожение конкурентной среды, и  в даче некорректного ответа на запрос о разъяснении положении документации об открытом аукционе в электронной форме, что совокупности привело к тому, что аукцион признан несостоявшимся, а договор в итоге заключен с поставщиком аппарата указанного в техническом задании. Общество также указывает, что, не выдав предписание, антимонопольный орган лишил возможности заявителя участвовать в аукционе.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, при этом суд располагает доказательствами его надлежащего извещения. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель Управления по обеспечению мероприятий Гражданской защиты города Москвы поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель Департамента города Москвы по конкурентной политике поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, 29 июня 2011 в Московское УФАС России поступила жалоба от заявителя на действия аукционной комиссии Заказчика -Управление по обеспечению мероприятий гражданской зашиты города Москвы при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку в 2011 году воздушно - дыхательных аппаратов в комплекте для оснащения пожарно-спасательных подразделений и аварийно-спасательных формирований средствами индивидуальной защиты органов дыхания, выразившиеся в необоснованном отказе в допуске к участию в указанном открытом аукционе в электронной форме, а также на содержание документации об аукционе, в части указания конкретного производителя (реестровый номер торгов 0173200001411000532).

На основании ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов вынесено решение от 06.07.2011 по делу № 11-02/57-1275/11 о признании жалобы заявителя обоснованной в части нарушения государственным заказчиком положений ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Согласно пункту 3 решения предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов Комиссией Управления не выдавалось в связи с тем обстоятельством, что выявленные нарушения не повлияли на результаты размещения заказа.

Текст решения по делу №11-02/57-1275/11 о нарушении законодательства о размещении заказов от 06.07.2011 был зарегистрирован и направлен заинтересованным лицам 05.08.2011г.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд.

При рассмотрении спора суд первой инстанции правильно истолковал нормы материального права, регулирующие возникший спор и с учетом обстоятельств дела, сделал верный вывод об отсутствии оспариваемого заявителем бездействия и наличие у  ответчика оснований для вынесения решения УФАС по Москве по делу №11-02/57-1275/11 о нарушении законодательства о размещении заказов от 06.07.2011, в части отказа в выдаче предписания за выявленные нарушения.

Согласно ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требованиям к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу с ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Комиссия ответчика, изучив Техническое задание документации об аукционе пришла к выводу, что указанные технические характеристики указывают на товар конкретного производителя, а именно воздушно - дыхательный аппарат Draeger.

Согласно ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заказчиком положений ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Вместе с тем, на заседании Комиссии Управления представитель Заказчика представил письмо (№ 542-15-1 от 06.07.2011), согласно которому на вооружении всех пожарно - спасательных подразделений г.Москвы имеются устройства телеметрического контроля за состоянием пожарного в очаге возгорания тип Merlin, устройства личного контроля пожарного и спасателя Body Guard, которые имеют полную совместимость с воздушно дыхательным аппаратом Draeger.

При выборе дыхательного аппарата государственный заказчик придерживается также позиции единообразия товара, стоящего на вооружении пожарного гарнизона города Москвы, в экономии бюджетных средств, так как в таком случае нет необходимости в приобретение дополнительных элементов, а также удешевляет процесс эксплуатации и обслуживания.

Кроме того, аппарат указанной марки, согласно пояснениям заказчика, закупается заказчиком с 2004 года, состоит на вооружение всех пожарно-спасательных подразделений города Москвы; все пожарные и спасатели пожарно-спасательных подразделений обучены работе именно с дыхательным аппаратом Draeger.

В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 Закона при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа,  специализированной организации оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной эмиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с законодательством Российской Федерации, выданное в соответствии с частью 9 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения (часть 10 статьи 17 Закона о размещении заказов).

Кроме того, в силу пункта 3.35 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС РФ от 14.11.2007 №379 комиссия антимонопольного органа в случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) Заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов. Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений. Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства о размещении заказов, которые не повлияли и не могли повлиять на результаты размещения заказа.

В данном случае, вопреки доводам апелляционной жалобы, Управление, изучив материалы и оценив обстоятельства рассмотренного им дела, с учетом конкретных обстоятельств, свидетельствующих  о необходимости осуществления закупки конкретного товара, пришло к правомерному выводу об отсутствии достаточных оснований для выдачи предписания об отмене результатов открытого аукциона.

Таким образом, решение №11-02/57-1275/11 от 06.07.2011 в части п. 3 не нарушает нормы Закона о размещении заказов, а также не нарушает права и законные интересы заявителя, не возлагает на него какие-либо обязанности и не обязывает совершить или воздержаться от совершения каких-либо действий.

Что касается довода заявителя о нарушении срока направления решения от 06.07.2011 № 11-02/57-1275/11 в адрес заявителя, предусмотренного частью 8 статьи 60 Закона о размещении заказов, то суд апелляционной инстанции считает, что данное нарушение не является существенным, поскольку Общество не указало, каким образом оно нарушило права и законные интересы Общества.

Требования ЗАО «Дыхательные системы - 2000» о признании недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта №173200001411000532 от 25.05.2011 суд первой инстанции также правомерно отклонены.

В соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

По смыслу ст. 447 Гражданского кодекса РФ, а также в соответствии с положениями ст. ст. 448, 449 Гражданского кодекса РФ определение того, какие из предложенных участниками конкурса условий являются лучшими, относится к исключительным полномочиям конкурсной комиссии.

Согласно пункту 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005. №101 при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

В силу ст. 449 Гражданского кодекса Российской Федерации конкурс на размещение заказа может быть признан недействительным при существенном нарушении правил проведения конкурса, установленных статье 448 Гражданского  кодекса Российской Федерации, Законом о размещении заказов, то есть повлекшим неправильное определение победителя.

В данном случае судом установлено, что выявленные нарушения не принесли существенного вреда охраняемым законом правоотношениям в сфере размещения заказов.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.12.2011 по делу №А40-98816/11-153-881 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка