СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 марта 2012 года Дело N А60-31722/2011
Резолютивная часть постановления оглашена 28 марта 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2012 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.,
судей Полевщиковой С.Н., Сафоновой С.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новожиловой Е.Л.,
при участии:
от заявителя ООО "Лоза" (ОГРН 1069628002245, ИНН 6628013725) - Подгорнов В.А. (директор);
от заинтересованных лиц 1) Межрайонной ИФНС России № 23 по Свердловской области (ОГРН 1116602000833, ИНН 6677000013) - Гуйчгельдыева А.Т., удостоверение УР № 689299, доверенность от 10.01.2012, 2) Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области (ОГРН 1046604027238, ИНН 6671159287) - не явился, извещен надлежащим образом;
лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы
заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 23 по Свердловской области, заявителя ООО «Лоза»
на решение Арбитражного суда Свердловской области
от 28 декабря 2011 года
по делу № А60-31722/2011,
принятое судьей Савиной Л.Ф.,
по заявлению ООО "Лоза"
к 1) Межрайонной ИФНС России № 23 по Свердловской области, 2) Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области ,
о признании незаконными решений, актов, действий (бездействия) должностного лица,
установил:
ООО «Лоза» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения УФНС России по Свердловской области № 1044/11 от 12.08.2011, решения ИФНС России по г. Режу Свердловской области (правопреемник Межрайонная № 23 по Свердловской области) № 7 от 30.06.2011 и акта выездной налоговой проверки № 6 от 07.06.2011.
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.12.2011 удовлетворены в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 7 от 30.06.2011 в части доначисления налога на прибыль в сумме 400 038 руб., налога на имущество организаций в сумме 383 руб., единого социального налога в сумме 5 481 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 258 198 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. В части признания недействительным акта выездной налоговой проверки Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Свердловской области № 6 от 07.06.2011 производство по делу прекращено. В удовлетворении остальной части требований отказано.
Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Лоза» и Межрайонная ИФНС России № 23 по Свердловской области обратились с апелляционными жалобами.
Налоговый орган не согласен с решением суда в части удовлетворения заявленных требований, указывает, что реализация товара Обществом в отношении дошкольных и школьных учреждений имеет признаки поставки и не подлежит обложению ЕНВД.
Налогоплательщик не согласен с решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, считает, что взаимоотношения с ИП Пушкаревой М.А. не могут быть квалифицированы как поставка товара, кроме того, Общество не имеет возможности и не обязано контролировать последующую судьбу, приобретенного у него товара.
Представители подателей апелляционных жалоб поддержали свои доводы, возразив против позиций друг друга.
От УФНС России по Свердловской области поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.
Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.
Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального закона, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции (ч. 6 ст. 268 АПК РФ).
В соответствии с п. 4 ст. 155 АПК РФ протокол судебного заседания подписывается председательствующим в судебном заседании и секретарем судебного заседания или помощником судьи, который вел протокол, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания.
Согласно п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в ст. 155 АПК РФ, в любом случае является основанием для отмены решения.
Как видно из материалов дела, протокол судебного заседания от 23.12.2011, который велся помощником судьи Сингатуллиным Е.Р. под председательством судьи Савиной Л.Ф., судьей не подписан.
В соответствии с ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.
На основании вышеизложенного, апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.
При рассмотрении настоящего спора в суде апелляционной инстанции представитель налогоплательщика заявил ходатайство об отказе от заявленных требований в части признания недействительными акта выездной налоговой проверки от 07.06.2011 № 6 и решения УФНС России по Свердловской области от 12.08.2011 № 1044/11.
Согласно ч.ч. 2, 5 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.
Рассмотрев ходатайство, исследовав обстоятельства дела, с учетом положений ч. 5 ст. 49 АПК РФ, в отсутствие возражений со стороны налогового органа, суд апелляционной инстанции считает, что отказ истца от иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц.
Ходатайство подано лицом, уполномоченным на совершение данных действий, которые проверены судом апелляционной инстанции.
В связи с этим суд считает возможным принять отказ от иска.
В силу п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом, производство по делу подлежит прекращению.
Таким образом, производство по делу в части оспаривания акта выездной налоговой проверки от 07.06.2011 № 6 и решения УФНС России по Свердловской области от 12.08.2011 № 1044/11 подлежит прекращению.
Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что ИФНС России по г. Режу Свердловской области проведена выездная налоговая проверка хозяйственной деятельности ООО «Лоза», по результатам которой вынесено оспариваемое решение № 7 от 30.06.2011, в том числе о доначислении налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, ЕСН в общей сумме 693 717 руб., начислении пеней по налогам в общей сумме 128 024,57 руб. и штрафов по ст.ст. 119, 122 НК РФ в общей сумме 318 417,48 руб.
Решением вышестоящего налогового органа № 1044/11 от 12.08.2011 решение Инспекции в оспариваемой в суде части оставлено без изменения и утверждено.
Не согласившись с решением Инспекции, в том числе в названной части, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Основанием для принятия решения, явились выводы налогового органа о том, что Общество осуществляло деятельность по поставке товаров, в отношении которой подлежит применению общая система налогообложения.
Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Как видно из материалов дела, ООО «Лоза» в проверяемом периоде осуществляло деятельность по розничной торговле продуктами питания через магазин по адресу: Свердловская область, г. Реж, ул. Чапаева, 25/1, применяя систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход.
Реализация товара осуществлялась как за наличный расчет, так и по безналичному расчету.
В ходе проверки установлено, что деятельность, осуществляемая в 2008-2009 годах налогоплательщиком как исполнителем муниципального заказа по поставке продуктов питания учреждениям социальной сферы, в частности, школам и детским садам, не относится к розничной торговле и, соответственно, не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, а должна облагаться в рамках иных режимов налогообложения. Кроме того, Инспекцией произведен анализ реализации Обществом продуктов питания по договорам купли-продажи, заключенных с ИП Пушкаревой М.А.
В отношении данных покупателей Инспекцией проведены контрольные мероприятия, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с Обществом - получены пояснения, на требования налогового органа контрагентами представлены счета, товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения, договоры поставки.
Согласно п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым Кодексом.
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров купли-продажи.
Законодательством о налогах и сборах не определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем согласно п. 1 ст. 11 НК РФ предусматривается возможность применения норм ГК РФ, если он дает определенные понятия.
В силу п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
На основании ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Из пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.
Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то - для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. При этом следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.
Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16.01.2006 № 03-11-05/9 в целях применения с 01.01.2006 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ) разъяснило, что, в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также, если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.
В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 05.07.2011 № 1066/11 одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные п. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.
Кроме того, согласно письму Министерства финансов РФ от 30.12.2011 № ЕД-4-3/22628@, особый статус покупателей по договорам - бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно ст. 120 ГК РФ для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствуют об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретаются для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.
В этой связи к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.
При этом следует иметь в виду, что Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).
В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.
Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.
Судом установлено и подтверждается материалами дела, что Пушкарева М.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет деятельность в сфере общественного питания.
