• по
Более 51000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 апреля 2012 года  Дело N А78-7098/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Доржиева Э.П., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества «Читинский гортопсбыт» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по городу Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16 января 2012 года, принятое по делу № А78-7098/2011 по заявлению Открытого акционерного общества «Читинский гортопсбыт» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по городу Чите о признании недействительным решения № 15-08-45 от 22.06.2011г.,

(суд первой инстанции - Н.В.Ломако)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Куприянов А.С., представитель по доверенности от 24.11.2011 г.; Мельникова О.Н., представитель по доверенности от 18.04.2012 г.;

от заинтересованного лица: Цуленкова Е.А, представитель по доверенности от 10.01.2012 г. № 05-19/02;

Васеева Н.И., представитель по доверенности от 21.03.2012 г. № 06-22/;

Андриенко Е.И., представитель по доверенности от 30.12.2011 г. № 05-19/37;

установил:

Открытое акционерное общество «Читинский гортопсбыт» (ОГРН 1027501153624, ИНН 7532001689, место нахождения: 672001, Забайкальский край, г.Чита, ул.Вокзальная, 1, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, г.Чита, ул.Бутина,10, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения № 15-08-45 от 22.06.2011г.

Решением от 16 января 2012 года Арбитражный суд Забайкальского края признал недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите № 15-08-45 от 22 июня 2011г. в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации

за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 044 199 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 282 804 руб., в бюджет субъекта РФ - 761 395 руб.;

за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 976 769 руб., в том числе за 2008г. - 604 281 руб.; за 2009г. - 372 488 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации

за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций в размере 2 134 989 руб., в том числе: за 2008г. - 1 565 298 руб.; за 2009г. - 569 691 руб.;

за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в размере 1 299 957 руб., в том числе: за 2008г. - 741 224 руб.; за 2009г. - 558 733 руб.;

всего налоговых санкций в размере 5 455 914 руб.;

- начисления пени:

на налог на прибыль организаций в сумме 2 470 967,84 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 630 738,70 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 1 840 229,14 руб.;

на налог на добавленную стоимость в сумме 2 479 096,44 руб.;

всего пени в сумме 4 950 064,28 руб.;

- предложения уплатить недоимку:

по налогу на прибыль организаций в сумме 9 652 396 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 2 289 214 руб.; в бюджет субъекта РФ - 7 363 182 руб.;

по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 464 787 руб., в том числе: за 2007г. - 1 759 935 руб.; за 2008г. - 4 842 412 руб.; за 2009г. - 1 862 440 руб.;

всего налогов в сумме 18 117 183 руб.

В остальной части заявленных требований отказал.

В обоснование суд указал, что из материалов дела усматривается, что ОАО «Читинский гортопсбыт» было реализовано право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, а также на участие в рассмотрении заявленного ходатайства. Мотивировка постановления о производстве выемки содержит обоснование производства выемки и не противоречит фактическим обстоятельствам дела. Материалами дела подтверждается, что акты снятия фискальных отчетов от 17.09.2010г. и от 14.01.2011г. составлены не в рамках проводимой выездной налоговой проверки в установленном законом порядке в рамках иных контрольных мероприятий. Сезонный характер работы общества может быть основанием для рассрочки уплаты налогов, но не является обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения. Кроме того, налоговый орган правомерно перевел общество с упрощенной системы налогообложения на общую систему налогообложения, исходя из превышения предельной величины дохода, с 4 квартала 2007г. С учетом дополнительно представленных доказательств, а также в связи с тем, что в 2008-2009 годах в тариф реализации угля был включен НДС, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и о снижении суммы доначисленного налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой просит решение Арбитражного суда Забайкальского края в части отказа в удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Читинский гортопсбыт» отменить в части отказа в признании недействительным Решения Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите № 15-08-45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22 июня 2011 г. в следующей части:

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009 г. в размере 380 461 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумме 38 046 руб., в бюджет субъекта в сумме 342 415 руб.

в части в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 492 193 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на имущество в сумме 2742 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату транспортного налога в сумме 3060 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2008 г., в том числе в федеральный бюджет в размере 52 097 руб., в фонд социального страхования в размере 25 048 руб., федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 9683 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 17 119 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2009 г. в том числе в федеральный бюджет в размере 51 159 руб., в фонд социального страхования в сумме 24 268 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 9513 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 16 861 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль в сумме 2000 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2008 г. в сумме 467 466 руб., за 2009 г. в сумме 436 022 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на имущество организаций за 2008 г. в сумме 2183 руб., за 2009 г. в сумме 1930 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по транспортному налогу в том числе за 2008 г. в сумме 2555 руб., за 2009 г. в сумме 2036 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу за 2008 г. в том числе в федеральный бюджет в сумме 78 146 руб., в фонд социального страхования в сумме 37 573 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 14 524 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 25 678 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу за 2009 г. в том числе в федеральный бюджет в сумме 76 754 руб., в фонд социального страхования в сумме 36 942 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 14 269 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 25 292 руб.

в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 881 834, 53 руб.

в части начисления пени по налогу на имущество в сумме 4992, 26 руб.

в части начисления пени по транспортному налогу в сумме 6311, 85 руб.

в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 3074, 01 руб.

в части начисления пени единому социальному налогу, в том числе зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 118 373, 11 руб., зачисляемому в фонд социального страхования в сумме 56 997, 90 руб., зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 21 932, 87 руб. зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 39 053, 53 руб.

в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 3 011 628 руб.

в части предложения уплатить налог на имущество в сумме 20 298 руб.

в части предложения уплатить транспортный налог в сумме 26 684 руб.

в части предложения уплаты единого социального налога, в том числе зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 588 685 руб., зачисляемого в фонд социального страхования в сумме 283 351 руб., зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 109 242 руб., зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 194 017 руб.

Общество просит признать недействительным Решение Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите № 15-08-45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22 июня 2011 г. в следующей части:

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009 г. в размере 380 461 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумме 38 046 руб., в бюджет субъекта в сумме 342 415 руб.

в части в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 492 193 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на имущество в сумме 2742 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату транспортного налога в сумме 3060 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2008 г., в том числе в федеральный бюджет в размере 52 097 руб., в фонд социального страхования в размере 25 048 руб., федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 9683 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 17 119 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога за 2009 г. в том числе в федеральный бюджет в размере 51 159 руб., в фонд социального страхования в сумме 24 268 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 9513 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 16 861 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль в сумме 2000 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2008 г. в сумме 467 466 руб., за 2009 г. в сумме 436 022 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на имущество организаций за 2008 г. в сумме 2183 руб., за 2009 г. в сумме 1930 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по транспортному налогу в том числе за 2008 г. в сумме 2555 руб., за 2009 г. в сумме 2036 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу за 2008 г. в том числе в федеральный бюджет в сумме 78 146 руб., в фонд социального страхования в сумме 37 573 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 14 524 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 25 678 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу за 2009 г. в том числе в федеральный бюджет в сумме 76 754 руб., в фонд социального страхования в сумме 36 942 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 14 269 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 25 292 руб.

в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 881 834, 53 руб.

в части начисления пени по налогу на имущество в сумме 4992, 26 руб.

в части начисления пени по транспортному налогу в сумме 6311, 85 руб.

в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 3074, 01 руб.

в части начисления пени единому социальному налогу, в том числе зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 118 373, 11 руб., зачисляемому в фонд социального страхования в сумме 56 997, 90 руб., зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 21 932, 87 руб. зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 39 053, 53 руб.

в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 3 011 628 руб.

в части предложения уплатить налог на имущество в сумме 20 298 руб.

в части предложения уплатить транспортный налог в сумме 26 684 руб.

в части предложения уплаты единого социального налога, в том числе зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 588 685 руб., зачисляемого в фонд социального страхования в сумме 283 351 руб., зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 109 242 руб., зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 194 017 руб.

Полагает, что суд первой инстанции сделал выводы об отказе в части в удовлетворении исковых требований по неполно исследованным материалам дела, не учел нормы налогового законодательства, подлежащие применению в данном споре. Считает, что судом первой инстанции необоснованно отклонены доводы о допущенных процедурных нарушениях, которые являются основанием для признания недействительным решения налогового органа в полном объеме. Кроме того, общество указывает на то, что суд первой инстанции, признав, что за 2009г. у общества не возникло налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, не признал решение налогового органа недействительным в части штрафов по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2009г. Также полагает, что судом произведены неправильные расчеты суммы штрафа по ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за 2008г.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он просит решение суд первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что нарушений процедуры проведения проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было: выемка документов была произведена при наличии к тому оснований, фискальные отчеты были получены не в рамках проверки, а в рамках иных мероприятий налогового контроля, и использованы в соответствии с п.4 ст.101 НК РФ, обществом право на участие в рассмотрении материалов проверки и представление возражений было реализовано. Считает, что суд первой инстанции правильно оценил обстоятельства, заявленные как смягчающие, и пришел к выводу об их отсутствии.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган также обратился с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой просит отменить решение суда от 16.01.2012г. в части признания недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности №15-08-45 от 22.06.2011г. в отношении ОАО «Читинский гортопсбыт», принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований заявителю отказать. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно были приняты дополнительные документы, представленные обществом. Считает, что судом первой инстанции неправомерно сумма дохода по налогу на прибыль и налогооблагаемая база по НДС была снижена с учетом обстоятельства о включении НДС в цену реализации угля. Из обстоятельств дела следует, что общество отражало в доходы сумму реализации без выделения отдельной строкой НДС, а в расходы отражало согласно счетам-фактурам от поставщиков всю стоимость приобретенного угля, в том числе НДС. В стоимость угля при реализации его обществом НДС не был включен. Пункт 4 ст.164 НК РФ в рассматриваемом случае неприменим. Если согласиться с тем, что в цену угля был включен НДС, то и тогда НДС подлежал исчислению с цены реализации и уплате в бюджет. Полагает, что само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации, не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв общества, в котором оно просит решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения. Полагает, что предельная цена реализации угля была установлена обществу с учетом НДС, соответствующие расчеты обществом были представлены суду первой инстанции. Доводы налогового органа о том, что судом первой инстанции неправомерно были приняты дополнительные документы при отсутствии декларирования вычетов по НДС, подлежат отклонению с учетом позиции Президиума ВАС РФ, содержащейся в постановлении от 19.07.2011г. №1621/11.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 17.02.2012г.

Представитель общества в судебных заседаниях дал пояснения согласно доводам жалобы и отзыва, ответил на вопросы суда. Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части отменить, апелляционную жалобу общества - удовлетворить. Кроме того, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и отзыва. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части отменить, апелляционную жалобу налогового органа - удовлетворить. Кроме того, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Открытое акционерное общество «Читинский гортопсбыт» (далее - ОАО «Читинский гортопсбыт» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1027501153624, что подтверждается свидетельством серия 75 №0011431 (т.1 л.д.17). В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 30.08.2011г. генеральным директором общества является Труфанов Михаил Дмитриевич (т.1 л.д.14).

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки №14-09-247 от 28.09.2010г. (т.2 л.д.130), решения о внесений изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки от 13 октября 2010 года №9 (т.2 л.д.129) и от 25 февраля 2011 года №14-09/59 (т.2 л.д.128), которые получены генеральным директором общества в те же дни, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (УСН), налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость (НДС), налогу на имущество, транспортному налогу, единому социальному налогу (ЕСН), страховым взносам за период с 01.01.2007г. по 31.12.2009г., а по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 01.01.2007г. по 31.08.2010г.

29 октября 2010 года решением налогового органа №29 (т.2 л.д.127) проведение выездной налоговой проверки было приостановлено. 25 февраля 2011 года решением налогового органа №14-09/58 (т.2 л.д.126) возобновлено проведение выездной налоговой проверки.

25 марта 2011 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д.91), которая вручена генеральному директору общества в тот же день.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки №15-08-34 от 20.05.2011г., который был вручен генеральному директору общества 25.05.2011г. с 34 приложениями на 120 листах (т.3 л.д.1-30, далее - акт проверки).

Руководитель общества 25.05.2011г. был ознакомлен с мероприятиями налогового контроля, о чем составлен протокол (т.2 л.д.84-90).

Уведомлением от 24.05.2011 г. №15-18/49 налоговый орган вызвал налогоплательщика на 17 июня 2011 г. на 10 часов 00 мин. для рассмотрения материалов по акту проверки (т.2 л.д.83).

16 июня 2011 г. налогоплательщиком были представлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т.2 л.д.79-80).

Решением №15-08-5 от 17.06.2011г. (т.2 л.д.78) рассмотрение материалов проверки было отложено.

Уведомлением №15-08/63 от 17.06.2011г. налогоплательщик был вызван на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки в налоговый орган на 22.06.2011г. на 15 часов 00 мин (т.2 л.д.77).

22 июня 2011 г. (входящий налогового органа 29825 от 22.06.2011 г.- т.2 л.д.76) обществом были представлены документы, подтверждающие приход угля за февраль 2008 г., март 2008 г., июнь 2008 г., август 2008 г., сентябрь 2008 г., октябрь 2008 г., январь 2009 г., февраль 2009 г., март 2009 г., май 2009 г., сентябрь 2009 г., октябрь 2009 г., ноябрь 2009 г., декабрь 2009 г.

22 июня 2011 г. заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите были рассмотрены материалы налоговой проверки и возражения (объяснения) налогоплательщика при участии представителя общества Мельниковой О.Н., о чем составлен протокол от 22.06.2011 г. № 05-09-267 (т.13 л.д.97-98).

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было принято решение № 15-08-45 от 22.06.2011г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.41-64, далее - решение).

Решением налогового органа общество было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов по п.1 ст.122 НК РФ: за неуплату налога на прибыль - за 2008 в размере 1044199руб., за 2009 в размере 380461руб., НДС за 2,3,4 кварталы 2008г. и за 2009г. в общей сумме 1468962руб., налога на имущество за 2008, 2009 годы в размере 2742руб., транспортного налога за 2008, 2009 годы в размере 3060руб., ЕСН за 2008, 2009 годы в размере 206118руб., по ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций в виде штрафов: по налогу на прибыль за 2008, 2009 годы в размере 1674989руб., по НДС за 2008, 2009 годы в размере 2203445руб., по налогу на имущество за 2008, 2009 годы в размере 4113руб., по транспортному налогу за 2008, 2009 годы в размере 4591руб., по ЕСН за 2008, 2009 годы в размере 309178руб. Всего штрафов 7763858руб.

Решением налогового органа обществу были начислены пени по налогу на прибыль в сумме 2470967,84руб., по НДС в сумме 3361030,97руб., по налогу на имущество в сумме 4992,26руб., по транспортному налогу в сумме 6311,85руб., по НДФЛ в сумме 3074,01руб., по ЕСН в сумме 236357,41руб. Всего начислено пени в сумме 6082734,34руб.

Решением налогового органа обществу было предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 22351088руб., в том числе по: налогу на прибыль в размере 9652396руб., НДС в размере 11476415руб., налогу на имущество в размере 20298руб., транспортному налогу в размере 26684руб., ЕСН в размере 1175295руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось с жалобой в Управление ФНС России по Забайкальскому краю. Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю № 2.13-20/380-ЮЛ/09456 от 01.09.2011г. жалоба общества оставлена без удовлетворения (т.4 л.д.1-4, далее - решение управления).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество и налоговый орган обжаловали его в суд апелляционной инстанции.

Как следует из апелляционных жалоб, общество оспаривает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, а налоговый орган - в части удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Доводы общества о допущенных налоговым органом существенных нарушениях процедуры проведения проверки и вынесения решения подлежат отклонению в связи со следующим. Доводы, указанные в апелляционной жалобе, были заявлены суду первой инстанции и получили с его стороны надлежащую оценку.

Рассматривая дело в части процедуры проведения проверки и вынесения решения, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В силу изложенных норм Налогового кодекса Российской Федерации участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Довод апелляционной жалобы, что из материалов дела не следует, что заместитель налогового органа рассматривал акт, материалы проверки и дополнительные доказательства совместно с участием налогоплательщика в какой-то определенный период времени, так как это не отражено в протоколе, налоговый орган часть документов оценил после рассмотрения материалов проверки, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт проверки состоялось 22.06.2011г. в присутствии представителя общества, о чем составлен протокол №05-09-267 от 22.06.2011г. Налогоплательщиком 22.06.2011г. в налоговый орган представлены дополнительные документы, подтверждающие расходы.

Рассмотрев доводы заявителя, суд первой инстанции правильно согласился с возражениями налогового органа о том, что указание или не указание в протоколе рассмотрения материалов проверки определенных обстоятельств, не может являться основанием для вывода о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки. Поскольку из совокупного толкования положений статьей 31,32,82,87,89,93,101,140 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что действующим налоговым законодательством не установлены требования относительно необходимости ведения протокола рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, и отражения в данном протоколе конкретных сведений в качестве обязательных.

Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом в присутствии представителя проверяемого лица рассмотрены дополнительно представленные 22.06.2011г. документы, а также ходатайство о применении смягчающих обстоятельств (т.1 л.д.41,53,54-59). Из чего следует, что налоговым органом обеспечено право налогоплательщика на участие в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов.

Апелляционный суд полагает, что налоговым органом в протоколе рассмотрения материалов проверки не отражены все обстоятельства, имевшие место в ходе рассмотрения, однако, присутствовавшая при рассмотрении представитель общества Мельникова О.В. и получившая копию протокола никаких возражений и дополнений не имела, то есть не заявляла о том, что какие-либо материалы не рассмотрены, не требовала рассмотрения еще каких-либо доказательств, никаких замечаний к протоколу не высказала, хотя при добросовестном отношении к своим налоговым обязательствам и защите прав, если бы указываемые обществом обстоятельства имели место, представитель должен был бы об этом заявить.

Таким образом, указанные доводы общества суд первой инстанции правильно расценил как неподтвержденные, и пришел к выводу об отсутствии безусловных оснований для отмены решения налогового органа.

Также обществом приведены доводы о нарушениях, связанных с выемкой документов. Довод апелляционной жалобы, что налоговый орган сослался на тот факт, что «у налогового органа есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены...». Однако конкретных оснований для проведения выемки налоговый орган не привел, а так же о незаконности выемки заявитель указывает на отсутствие в постановлении о производстве выемки документов № 1 от 02.03.2011г. оснований для её производства, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Рассматривая дело относительно данных доводов, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 93 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 93 Налогового кодекса РФ в случае отказа или непредставления истребованных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки были выставлены требования о представлении документов: от 28.09.2010г. №14-09-96, от 11.10.2010г. №14-09-101, от 25.10.2010г. №14-09-106 (т.2 л.д.121-125). Истребуемые документы в установленные законом сроки обществом в налоговый орган не представлены. Доказательства уведомления в установленный срок налогоплательщиком инспекции о невозможности преставления документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены, в материалах дела отсутствуют.

Письмом от 20.12.2010г. (вх. инспекции от 24.12.2010г. № 57765) общество сообщило налоговому органу, что не может представить документы для выездной налоговой проверки в связи с тем, что документы были изъяты УНП УВД по Забайкальскому краю и часть документов не была возвращена (т.2 л.д.94). Инспекция письмом от 29.12.2010г. №14-33/050499 и повторно письмом от 28.02.2011г. № 14-33/006321 запросила у общества документы, подтверждающие доводы об изъятии (т.2 л.д.92-93). В материалах дела отсутствуют доказательства направления обществом в адрес инспекции документов, подтверждающих изъятие.

Письмом от 29.12.2010г. № 14-28/050498 и повторно письмом от 28.02.2011г. №14-28/006322 налоговый орган запросил в ОРЧ УНП УВД по Забайкальскому краю копии протокола изъятия документов, реестры изъятых документов, реестры приема передачи документов, а так же первичные документы, не переданные обществу (т.13). Согласно пояснениям налогового органа ответ по указанным запросам получен не был.

Из установленных обстоятельств суд первой инстанции сделал правильный вывод, что по состоянию на 02.03.2011г. обществом для выездной налоговой проверки не были представлены документы, запрошенные проверяющими на основании требований о представлении документов. Также налоговый орган не располагал доказательствами, подтверждающими изъятие у налогоплательщика документов ОРЧ УНП. При установленных обстоятельствах налоговый орган обоснованно предположил о возможности уничтожения, сокрытия, исправления или замены подлинных документов, что явилось основанием для производства выемки документов у ОАО «Читинский гортопсбыт».

В соответствии с пунктом 1 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

Согласно материалам дела в мотивировочной части постановления о производстве выемки документов от 02.03.2011 № 1 указано, что у налогового органа есть основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены. Таким образом, мотивировка постановления о производстве выемки содержит обоснование производства выемки и не противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно материалам дела выемка документов на основании постановления №1 от 02.03.2011г. (Т.2 Л.Д.102) произведена налоговым органом в связи с неисполнением ОАО «Читинский гортопсбыт» обязательного требования по представлению документов при наличии оснований, которые дают право производить изъятие документов. Суд первой инстанции правильно полагал, что материалы дела не подтверждают нарушений при производстве выемки, в связи с чем, отклонил довод о незаконности полученных в ходе выемки документов.

Также обществом приведены доводы о нарушениях в получении доказательств в виде фискальных отчетов ККМ, что является нарушением порядка получения доказательств в ходе проверки, так как фискальные отчеты сняты лицами, не входящими в состав проверяющих.

Отклоняя данные доводы, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с положениями статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", раздела 2 Постановления Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" и статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" налоговые органы осуществляют контроль и надзор за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения; полнотой учета выручки денежных средств в организациях и у индивидуальных предпринимателей.

На основании изложенных норм налоговый орган вправе производить соответствующие проверки соблюдения организациями действующего законодательства, в том числе и производить снятие фискальных отчетов с контрольно-кассовой техники.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 17.09.2010г. специалистом Дегтяревой Т.Г. произведено снятие фискального отчета на ККМ модели ОКА ПФ № 2145, зарегистрированной за номером 5298 в связи со снятием с учета в инспекции указанной машины по заявлению ОАО «Читинский гортопсбыт» от 17.09.2010г. в связи с окончанием срока эксплуатации (т.3 л.д.42-43). Указанное действие соответствует Приказу Минфина РФ от 10.03.2009 N 19н "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по регистрации в установленном порядке контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями в соответствии с законодательством Российской Федерации" (пункты 46-54 Регламента).

14.01.2011г. специалистом Дрижук А.А. произведено снятие фискального отчета на ККМ модели ОКА ПФ № 13397, зарегистрированной за номером 400847 в связи проверкой соблюдения законодательства РФ о применении ККТ, полноты учета выручки, согласно поручению от 14.01.2011 г. №24-6 9 (т.3 л.д.41, т.14 л.д.13). Апелляционный суд, изучив материалы дела, не установил наличие доказательств оспаривания данных действий налогового органа обществом, то есть проведение соответствующей проверки не было признано незаконным.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что акты снятия фискальных отчетов от 17.09.2010г. и от 14.01.2011г. составлены не в рамках проводимой выездной налоговой проверки, а в рамках иных контрольных мероприятий, на совершение которых налоговые органы уполномочены соответствующим законодательством.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что довод общества о том, что фискальные отчеты не являются допустимыми доказательствами по причине их получения с нарушением норм налогового законодательства является ошибочным, поскольку в соответствии с прямым указанием абзаца второго пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Таким образом, спорные акты снятия фискальных отчетов являются иными документами, имеющимися у налогового органа.

Суд первой инстанции правильно не принял довод общества о незаконности акта о снятии фискального отчета от 14.01.2011 г. в связи с приостановлением выездной налоговой проверки, так как согласно пункту 9 статьи 89 Налогового кодекса РФ приостанавливаются только действия налогового органа на территории налогоплательщика, связанные с проводимой проверкой, тогда как акты снятия фискальных отчетов составлены не в рамках проводимой выездной налоговой проверки.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества в части доводов о том, что решение налогового органа подлежит признанию недействительным в полном объеме в связи с допущенными существенными нарушениями порядка проведения проверки, рассмотрения ее результатов и принятия решения, не имеется.

Относительно выводов суда первой инстанции по существу начисленных налогов, пеней штрафов апелляционный суд приходит к следующему.

Обществом заявлены доводы о том, что обществом не был превышен порог выручки, позволяющей ему находиться на упрощенной системе налогообложения, так как сумма выручки по фискальным отчетам не доказана, так как они получены с нарушением процедуры, а сумма выручки по банку не превышает установленного размера.

Апелляционный суд данные доводы отклоняет с учетом выводов об отсутствии нарушения процедуры получения фискальных отчетов указанных выше.

Обществом в апелляционной жалобе заявлены доводы о том, что судом первой инстанции произведены неправильные расчеты в части штрафа по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль за 2009г., штрафа по ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за 2008г., а также доводы о необоснованном неприменении смягчающих обстоятельств.

Налоговым органом приведены доводы о том, что удовлетворение частично требований общества в связи с тем, обстоятельством, что в 2008 и 2009 годах в состав тарифа реализации угля был включен НДС необоснованно, соответственно, суд первой инстанции неправомерно снизил сумму доходов по налогу на прибыль, при этом приняв дополнительные документы общества, представленные только в суд, а также предоставил вычеты по НДС, хотя они в декларациях не заявлялись.

Доводов по иным обстоятельствам и эпизодам доначислений в жалобах не приводится. Обществом ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции о необоснованности и неправильности по существу доначислений по налогу на имущество, транспортному налогу, ЕСН и НДФЛ не приводилось.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период 2007г.-2009г. общество применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы минус расходы.

Основанием для произведенных доначислений, как следует из решения налогового органа, стали выводы налогового органа о том, что обществом в 4 квартале 2007г. получен доход в сумме 35 323 109 руб., в том числе: по расчетному счету в сумме 22 607 568 руб., по кассе в сумме 12 715 541 руб., что превышает ограничения (28 096 240 руб.) установленные статьей 346.13 Налогового кодекса РФ (с учетом величины дефлятора на 2006г. - 1,132, на 2007г. - 1,241) для применения упрощенной системы налогообложения, поэтому налоговый орган перевел общество с 4 квартала 2007г. на общий режим налогообложения, исчислив налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, налог на имущество, начислив соответствующие пени и штрафы по пункту 1 статьи 122 и статье 119 Налогового кодекса РФ.

Обществом было заявлено о том, что налоговым органом неправильно определены доходы по налогу на прибыль, неприняты все расходы по налогу на прибыль и неправильно определена налоговая база по НДС.

Рассмотрев доводы общества, суд первой инстанции пришел к следующим правильным выводам.

В ходе судебного разбирательства обществом суду первой инстанции были представлены дополнительные документы (т.4-13), подтверждающие расходы и выставленный налог на добавленную стоимость, которые не были предметом исследования в ходе выездной налоговой проверки в связи с их непредставлением.

Налоговый орган суду первой инстанции и апелляционному суду заявил доводы о том, что суд первой инстанции неправомерно принял данные документы.

Апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции правомерно принял документы, подтверждающие расходы, в связи со следующим.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, протоколом обследования от 05.04.2010г. УНП УВД по Забайкальскому краю у ОАО «Читинский гортопсбыт» изъяты подлинные первичные бухгалтерские документы. Из последующей переписки общества с УВД по Забайкальскому краю и Прокуратурой Забайкальского края, Прокуратурой по Ингодинскому району г.Читы усматриваются обстоятельства неполного возвращения налогоплательщику изъятых документов. Из постановления от 16.04.2011г. об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудника, проводившего изъятие, следует, что установить или опровергнуть факт возврата изъятой документации не в полном объеме не представляется возможным.

Указанные обстоятельства с учетом того, что изъятие документов УНП УВД по Забайкальскому краю непосредственно предшествует проведению проверки налоговым органом (решение о проведении проверки от 28.09.2010г.), документы УНП УВД по Забайкальскому краю обществом представлялись непосредственно перед назначением проверки в апреле, мае, июне, июле, августе, сентябре 2010г. (т.13 л.д.77-89), а обществом в течение проведения налоговой проверки предпринимались попытки получить из УНП УВД по Забайкальскому краю переданные туда документы, апелляционный суд приходит к выводу, что у общества существовали уважительные причины, по которым им не были представлены налоговому органу все необходимые документы.

Таким образом, суд первой инстанции, руководствуясь, в том числе, позицией, высказанной Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в постановлении Президиума № 1621/11 от 19.07.2011г., правильно принял к рассмотрению дополнительно представленные обществом документы.

Рассматривая дело в части доначислений налога на прибыль, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В связи с переводом ОАО «Читинский гортопсбыт» с 01.10.2007г. на общий режим налогообложения, общество на основании пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации в проверяемый период являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно части 1 пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как правильно установлено судом первой инстанции, решением налогового органа обществу был начислен налог на прибыль организаций в сумме 9 652 396 руб., в том числе: за период с 01.10.2007г. по 31.12.2007г. в сумме 2 529 098 руб., за 2008г. в сумме 5 220 993 руб., за 2009г. в сумме 1 902 305 руб.

Учитывая, что обществом были представлены заключения Региональной службы по тарифам по установлению предельной цены на уголь, реализуемой ОАО «Читинский гортопсбыт» на 2008 год и на 2009 год, согласно которым цена реализации угля, производимой обществом, включает в себя сумму налога на добавленную стоимость, суд первой инстанции уменьшил доходную часть по налогу на прибыль в части налогооблагаемой базы выручки от реализации угля за 2008г., 2009г. за минусом налога на добавленную стоимость.

Налоговый орган оспаривает данное уменьшение.

Апелляционный суд, изучив указанные заключения (т.13 л.д.114-121) также приходит к выводу о том, что при определении тарифов на отпуск обществом угля с учетом нахождения общества на УСН цена была установлена с учетом НДС, то есть НДС был включен в цену. При этом из указанных документов усматривается, что при закупке угля у ОАО «СУЭК» общество оплачивало уголь по цене, включавшей НДС. Таким образом, общество уплачивало НДС ОАО «СУЭК» в составе цены, а само возмещало свои затраты на данный НДС в составе цены по установленным тарифам.

Следовательно, если бы общество находилось на общей системе налогообложения, то оно уплаченный ОАО «СУЭК» НДС вправе было бы поставить на вычет, а НДС, полученный в составе цены при продаже угля, должно было исчислить и уплатить в бюджет (в том числе с учетом пунктов 6, 7 ст.168 НК РФ).

В соответствии с п.1 ст.248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: 1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). В целях настоящей главы товары определяются в соответствии с пунктом 3 статьи 38 настоящего Кодекса; 2) внереализационные доходы.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доходы по налогу на прибыль подлежали уменьшению на суммы НДС, которые были предъявлены покупателям при продаже угля, поскольку тариф включал в состав цены НДС.

Доводы налогового органа о том, что представленные заключения Региональной службы по тарифам имеют непонятную правовую природу, не являются тем актом, на основании которого устанавливается цена на реализацию угля, апелляционным судом отклоняются, поскольку общество данными заключениями руководствовалось, а налоговый орган правового обоснования своих доводов о порядке установления цены на реализацию угля не привел, каким иным актом цена должна была устанавливаться не указал.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что при определении доходной части налогооблагаемой базы выручка от реализации угля за 2008г., 2009г. должна определяться за минусом налога на добавленную стоимость. С учетом изложенного, за 2007г. доход составит 12 836 651 руб., доход за 2008г. составит 37 019 500 руб. (по решению - 43 683 010 руб.), за 2009г. доход составит 45 634 357,63 руб. (по решению - 53 848 542 руб.).

Апелляционный суд отмечает, что расчет НДС, включенного в цену угля, был произведен обществом путем исключения из состава выручки 18% налога. При этом, из материалов дела следует, что общество занималось в проверенных периодах не только реализацией угля, но и иными видами деятельности. Вместе с тем, из материалов проверки следует, что реализация угля была основным видом деятельности, установить из материалов дела размер выручки по видам деятельности не представляется возможным. Апелляционный суд задавал соответствующие вопросы представителям сторон, предлагал произвести соответствующие расчеты, но налоговым органом этого сделано не было, расчет общества арифметически налоговым органом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не оспаривался, контррасчетов не представлено. Таким образом, апелляционный суд, исходя из необходимости соблюдения прав налогоплательщика, отсутствия соответствующих сведений в материалах проверки, полагает возможным принять расчет общества.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, с учетом дополнительно представленных документов расходы общества за 2007г. составляют 12 778 716,30 руб., а с учетом внереализационных расходов в размере 192 483руб. (по внереализационным расходам спора между сторонами не имеется), всего расходы за 2007г. составляют 12971199,3руб., за 2008г. - 41 895 509,11 руб., за 2009г. - 52 154 647,41 руб.

Расчеты суда первой инстанции по определению суммы расходов налоговым органом не оспариваются в апелляционной жалобе, контррасчетов не представлено.

Апелляционный суд отмечает, что приводившиеся суду первой инстанции доводы относительно части дополнительных документов о том, что отсутствует оплата расходов, в том числе относительно 2007г. (т.14 л.д.3-14), судом первой инстанции правомерно не учтены, поскольку налоговый орган доначисления производил по методу начисления, а согласно п.1 ст.272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что у общества отсутствует налоговая база по налогу на прибыль за 2007г., 2008г., 2009г.

На основании изложенного, решение налогового органа №15-08-45 от 22.06.2011г. в части доначисления ОАО «Читинский гортопсбыт» налога на прибыль организаций в сумме 9 652396руб. является неправомерным, нарушающим положения Налогового кодекса РФ. В связи с чем, начисление на суммы доначисленного налога пени в размере 2 470 967,84 руб., а также начисление налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 1 044 199 руб. также является неправомерным, нарушающим положения Налогового кодекса РФ.

Вместе с тем, из решения суда первой инстанции следует, что решение налогового органа в части начисления недоимки по налогу на прибыль признано недействительным в полном объеме, однако, в части штрафов по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль решение налогового органа признано недействительным в размере 1044199руб., в том числе: в федеральный бюджет - 282804руб., в бюджет субъекта РФ - 761395руб., в остальной части в удовлетворении требований отказано. При этом из решения налогового органа следует, что общество было привлечено к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль за 2008г.: в ФБ - 282804руб., в БС - 761395руб.; за 2009г.: в ФБ - 38046руб., в БС - 342415руб.

Таким образом, суд первой инстанции, признав доначисление налога на прибыль за 2007г., 2008г., 2009г. в связи с отсутствием налоговой базы недействительным в полном объеме, требование о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафов удовлетворил частично.

Апелляционный суд приходит к выводу, что с учетом вышеуказанных обстоятельств, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований общества о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2009г. в виде штрафа в общей сумме 380461руб., в том числе: в федеральный бюджет в размере 38046руб., в бюджет субъекта РФ в размере 342415руб. В данной части требования общества подлежали удовлетворению.

Относительно привлечения к ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на прибыль апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно статье 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган налоговые декларации. В соответствии со статьей 119 Кодекса непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Исходя из указанной нормы и признания решения налогового органа недействительным в части доначисления налога на прибыль, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что общество подлежит привлечению к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ в размере штрафа 1 000 руб. за каждую не представленную декларацию. Следовательно, решение №15-08-45 от 22.06.2011г. в части начисления налоговых санкций по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль в размере 2 134 989 руб. является неправомерным, нарушающим положения Налогового кодекса РФ.

В отношении выводов суда первой инстанции по налогу на добавленную стоимость апелляционный суд полагает следующее.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В связи с переводом ОАО «Читинский гортопсбыт» с 01.10.2007г. на общий режим налогообложения, общество на основании статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации в проверяемый период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно решению налогового органа, обществу начислен налог на добавленную стоимость в размере 11 476 415 руб., начислены пени в сумме 3 361 030,97 руб. и штраф в сумме 7 344 812 руб. по п.1 ст.122 НК РФ и штраф в сумме 2 203 445 руб. по ст. 119 НК РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что с учетом установленных обстоятельств о включении НДС в цену реализации угля налоговая база по налогу на добавленную стоимость, определенная по результатам выездной налоговой проверки, подлежит уменьшению на налог на добавленную стоимость. И составит за 2008г. - 37 019 500 руб. (по решению - 43 683 010 руб.), за 2009г. - 45 634 357,63 руб. (по решению - 53 848 542 руб.), за 2007г. по решению - 12 836 651 руб. Следовательно, сумма исчисленного НДС составит: за 2007г. - 2 310 597,36 руб., за 2008г. - 6 663 510 руб., за 2009г. - 8 214 184,37 руб. С учетом дополнительно представленных документов вычеты общества составляют за 2007г. - 1 759 935,36 руб., за 2008г. - 5 655 952,20 руб., за 2009г. - 6 760 776,39 руб. Из чего следует, что налогоплательщиком подлежит уплате в бюджет налог на добавленную стоимость в размере: за 2007г. - 550 662 руб., за 2008г. - 1 007 557,80 руб., за 2009г. - 1 453 407,98 руб.

Налоговый орган в апелляционной жалобе оспаривает данные выводы суда первой инстанции, полагая, что суд первой инстанции при отсутствии правовых оснований предоставил обществу вычеты по НДС, которые обществом не задекларированы.

Апелляционный суд полагает следующее.

Как указано выше, в тариф отпуска угля за 2008 и 2009 годы был включен НДС, который общество должно было исчислить и уплатить в бюджет, то есть сумма НДС с реализации угля подлежала определению путем ее исчисления из цены продажи. Налоговый орган, как следует из решения, определил сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, как общую выручку, умноженную на 18% (т.14 л.д.22-23). Таким образом, в отношении выручки от продажи угля налоговым органом НДС был определен неверно, так как произошло начисление налога на налог.

Апелляционный суд предлагал налоговому органу произвести расчеты с учетом того, что при установлении цены реализации угля НДС включен в цену товара, но имеются и иные доходы, однако, такого расчета сделано не было, налоговый орган пояснил, что в ходе проверки отдельно выручка по реализации угля и выручка по иным основаниям не определялась. У апелляционного суда такая возможность отсутствует, поэтому в целях не нарушения прав налогоплательщика, апелляционный суд соглашается с расчетом общества, который по существу налоговым органом не оспорен, контррасчетов не представлено.

Поддерживая вышеуказанные выводы суда первой инстанции, апелляционный суд исходит из того, что согласно положениям статей 153, 166, 171-173 НК РФ схема расчета НДС к уплате в бюджет предполагает умножение налоговой базы на ставку налога и уменьшение полученного результата на налоговые вычеты. Следовательно, суд первой инстанции, производя расчеты, правильно действовал по данной схеме - устанавливал налоговую базу, а затем умножал на ставку налога.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что налогооблагаемая база по НДС составит за 2008г. - 37 019 500 руб. (по решению - 43 683 010 руб.), за 2009г. - 45 634 357,63 руб. (по решению - 53 848 542 руб.), за 2007г. по решению - 12 836 651 руб. (то есть те же суммы, что и при определении доходов по налогу на прибыль). Следовательно, сумма исчисленного НДС составит: за 2007г. - 2 310 597,36 руб., за 2008г. - 6 663 510 руб., за 2009г. - 8 214 184,37 руб.

Апелляционный суд, соглашаясь со схемой расчета, не может согласиться с расчетом суда первой инстанции в полной мере по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.166 НК РФ сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода.

В соответствии со ст.163 НК РФ (соответствующих редакциях) с 01.01.2008г. налоговый период по НДС установлен как квартал, а до указанной даты налоговый период по НДС был установлен как календарный месяц, а при выручке без налога, не превышающей 2 млн. рублей, как квартал.

Таким образом, расчет суммы НДС по итогам года НК РФ не предусматривает. Апелляционный суд предложил представить соответствующие расчеты. Обществом расчет был представлен, который налоговым органом не оспорен, контррасчетов не представлено.

Также из акта проверки и решения налогового органа следует (страница 17 акта проверки, страница 15-17 решения налогового органа), что налоговым органом в ходе проверки были приняты вычеты по НДС. Поскольку вычеты были приняты самим налоговым органом, а суд при оспаривании решения налогового органа не может ухудшать положение налогоплательщика, апелляционный суд полагает, что расчеты должны производиться с учетом вычетов, предоставленных в ходе проверки.

Кроме того, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что необходимо принять вычеты по НДС на основании документов, представленных в суд, по следующим мотивам.

Из вышеуказанных норм НК РФ следует, что вычеты по НДС являются правом налогоплательщика и носят заявительный характер, то есть без отражения вычетов в декларации по НДС предоставление вычета невозможно, на что обращает внимание Президиум ВАС РФ в постановлении от 26.04.2011г. №23/11.

Ссылки общества на постановление Президиума ВАС РФ от 19.07.2011г. №1621/11 отклоняются, поскольку в данном постановлении Президиум ВАС РФ особо отмечает, что принятие судом доказательств в отношении вычетов по НДС, которых не было в момент проверки, касается только заявленных вычетов, то есть тех, которые были задекларированы в установленном порядке в декларации по НДС: «Признавая обязанность по документальному подтверждению права на налоговый вычет в порядке, установленном главой 21 Кодекса, вместе с тем Президиум отмечает, что гарантируемая Конституцией Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа необходимых документов на момент вынесения им оспариваемого решения». В рассмотренном деле общество находилось на общей системе налогообложения и подавало декларации по НДС, но не представило по уважительным причинам документы в подтверждение расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС в ходе проверки.

Апелляционный суд также дополнительно ссылается на постановление Президиума ВАС РФ от 09.11.2010г. №6961/10, в котором особо отмечено, что при применении расчетного метода документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) и заявленных в декларациях лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Апелляционный суд полагает, что непринятие вычетов без их декларирования соответствует и сложившейся судебной практике (например, дело №А78-4581/2011).

Апелляционный суд с учетом изложенного полагает налоговые обязательства общества по НДС следующими.

За 2007г.

Общий оборот 12836651руб., НДС - 2310597руб., в том числе по месяцам:

Октябрь - 626916руб.

Ноябрь - 707236руб.

Декабрь - 976445руб.

Вычетов налоговым органом за 2007г. не предоставлялось.

За 2008г.

Общий оборот 37 019 500 руб., НДС - 6663510руб., в том числе по кварталам:

1 квартал - 2185690,27руб.

2 квартал - 705483,46руб.

3 квартал - 912334,27руб.

4 квартал - 2860002руб.

Вычеты, предоставленные налоговым органом за 2008г. - 2012971руб., в том числе по кварталам:

1 квартал - 758109руб.

2 квартал - 217 933руб.

3 квартал - 518 172руб.

4 квартал - 518 757руб.

Следовательно, НДС за 2008г. составляет 4650539руб., в том числе по кварталам:

1 квартал - 1427581,27руб.

2 квартал - 487550,46руб.

3 квартал - 394162,27руб.

4 квартал - 2341245руб.

За 2009г.

Общий оборот 45 634 357,63 руб., НДС - 8214184,37руб., в том числе по кварталам:

1 квартал - 2417334,25руб.

2 квартал - 598834,53руб.

3 квартал -1275105,2руб.

4 квартал - 3922910,39руб.

Вычеты, предоставленные налоговым органом за 2009г. - 6376 889руб., в том числе по кварталам:

1 квартал - 2622 015руб.

2 квартал - 22 649руб.

3 квартал - 630 309руб.

4 квартал - 3101 916руб.

Следовательно, НДС за 2009г. по кварталам составляет:

1 квартал - суммы налога к уплате в бюджет нет, сумма, превышения вычетов - 204680,75руб.

2 квартал - 576185,53руб.

3 квартал - 644796,2руб.

4 квартал - 820994,39руб.

Поскольку из расчета общества следует, что оно посчитало нужным зачесть сумму превышения вычетов за 1 квартал 2009г. в счет уменьшения обязательств по НДС за 2009г., то апелляционный суд полагает, что с учетом воли общества превышение вычетов в 1 квартале 2009г. должно быть учтено в следующем налоговом периоде (576185,53 - 204680,75руб. = 371504,78руб.), а сумма НДС за 2009г. - 1837295,37руб.

Всего НДС за проверенные периоды: 2310597руб. + 4650539руб. + 1837295,37руб. = 8798431,37руб.

Таким образом, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что с учетом дополнительно представленных документов вычеты общества составляют за 2007г. - 1 759 935,36 руб., за 2008г. - 5 655 952,20 руб., за 2009г. - 6 760 776,39 руб., из чего следует, что налогоплательщиком подлежит уплате в бюджет налог на добавленную стоимость в размере: за 2007г. - 550 662 руб., за 2008г. - 1 007 557,80 руб., за 2009г. - 1 453 407,98 руб.

Следовательно, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа в части предложения уплатить недоимку по НДС в излишнем размере подлежит отмене.

Общая сумма доначисленного по решению НДС составляет 11476415руб., в том числе за 2007г. - 2310597,18руб., за 2008г. - 5849970руб., за 2009г. - 3315848,56руб.

Судом первой инстанции общая сумма правильно начисленного НДС определена в размере 3011627,78руб., решение налогового органа признано недействительным в части предложения уплатить недоимку по НДС в общей сумме 8 464 787 руб., в том числе: за 2007г. - 1 759 935 руб., за 2008г. - 4 842 412 руб.; за 2009г. - 1 862 440 руб.

По расчетам апелляционного суда всего правильно начисленного НДС за проверенные периоды 8798431,37руб., в том числе за 2007г. - 2310597руб., за 2008г. - 4650539руб., за 2009г. - 1837295,37руб., то есть решение налогового органа подлежало признанию недействительным в части предложения уплатить недоимку по НДС в общей сумме 2677983,63руб., в том числе за 2007г. - 0руб., за 2008г. - 1199431руб., за 2009г. - 1478553,19руб.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части:

за 2007г.: 1 759 935 руб. - 0руб. = 1 759 935 руб.

за 2008г.: 4 842 412 руб. - 1199431руб. = 3642981руб.

за 2009г.: 1 862 440 руб. - 1478553,19руб. = 383886,81руб.

Всего на общую сумму - 5786802,81руб.

Требования общества в данной части удовлетворению не подлежат.

При этом апелляционный суд отмечает, что после приведения своего учета в соответствие с требованиями закона общество имеет право заявить вычеты по НДС по тем документам, которые оно представило в суд, подав декларации, в том числе с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 N 2217/10 по делу N А12-8514/08.

С учетом выводов апелляционного суда относительно недоимки по НДС за проверенные периоды подлежат пересмотру и выводы суда первой инстанции относительно признания недействительным решения налогового органа по НДС в части пени и штрафов.

Поскольку налогоплательщик сам, представляя расчеты, производил расчет сумм штрафов, пеней пропорционально, суд первой инстанции также производил расчеты пропорционально, а налоговым органом такой подход к расчетам не оспорен, контррасчетов не представлено, апелляционный суд полагает возможным также произвести расчет пропорционально.

По решению налогового органа предложено уплатить пени по НДС в размере 3361030,97руб. (т.14 л.д.116).

Суд первой инстанции признал правильно начисленными пени в сумме 881934,53руб., а решение налогового органа признал недействительным в части начисления пени по НДС в размере 2 479 096,44 руб.

Апелляционный суд производит следующий расчет: всего НДС за проверенные периоды необоснованно начислено 2677983,63руб., что от общей суммы недоимки по решению налогового органа составляет 23,33%. Следовательно, необоснованно начислено пени 3361030,97руб. х 23,33% = 784128,53руб.

Таким образом, суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа в части начисления пени по НДС излишне на сумму 2 479 096,44 руб. - 784128,53руб. = 1694967,91руб. В данной части решение суда первой инстанции подлежит отмене. Требования общества в данной части удовлетворению не подлежат.

Решением налогового органа общество было привлечено к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2008г. и за 1,2,3,4 кварталы 2009г. в сумме 7344812руб. в виде штрафа в размере 20% от указанной суммы в размере 1468962руб.

Суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 976 769 руб., в том числе за 2008г. - 604 281 руб.; за 2009г. - 372 488 руб.

Апелляционный суд исходит из следующего. Как указано выше, за 1 квартал 2009г. суммы налога к уплате в бюджет нет, сумма, превышения вычетов - 204680,75руб. Поскольку из расчета общества следует, что оно посчитало нужным зачесть сумму превышения вычетов за 1 квартал 2009г. в счет уменьшения обязательств по НДС за 2009г., то апелляционный суд полагает, что с учетом воли общества превышение вычетов в 1 квартале 2009г. должно быть учтено в следующем налоговом периоде (576185,53 - 204680,75руб. = 371504,78руб.), а сумма НДС за 2009г. составит 1837295,37руб.

Следовательно, оснований для привлечения общества к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС за 1 квартал 2009г. не имеется.

Таким образом, апелляционный суд исходит из следующих сумм неуплаченных сумм НДС: за 2008г.: 2 квартал - 487550,46руб., 3 квартал - 394162,27руб., 4 квартал - 2341245руб. (всего за 2008г. - 3222957,73руб.); за 2009г.: 2 квартал - 371504,78руб., 3 квартал - 644796,2руб., 4 квартал - 820994,39руб. (всего - 1837295,37руб.)

Таким образом, общая сумма штрафа за неуплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2008г. и за 2,3,4 кварталы 2009г. составит 1012050,62руб., том числе: за 2008г. - 644591,55руб., за 2009г. - 367459,07руб.

Следовательно, решение налогового органа подлежало признанию недействительным в рассматриваемой части на сумму 1468962руб. - 1012050,62руб. = 456911,38руб.

Таким образом, суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость излишне на сумму 976 769 руб. - 456911,38руб. = 519857,62руб., в том числе за 2008г. - 443079,75руб., за 2009г. - 76777,87руб. Решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене. Требования общества в данной части удовлетворению не подлежат.

Решением налогового органа общество было привлечено к ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде штрафов в размере 30% от сумм налога в общем размере 2203445руб., в том числе: за 2 квартал 2008г. - 184361руб., за 3 квартал 2008г. - 167515руб., за 4 квартал 2008г. - 856814руб. (всего за 2008г. - 1208690руб.); за 1 квартал 2009г. - 69132руб., за 2 квартал 2009г. - 205 193руб., за 3 квартал 2009г. - 262295руб., за 4 квартал 2009г. - 458135руб. (всего за 2009г. - 994755руб.).

Суд первой инстанции признал решение налогового органа в данной части недействительным в размере 1 299 957 руб., в том числе: за 2008г. - 741 224 руб.; за 2009г. - 558 733 руб.

С учетом выводов о том, что за 1 квартал 2009г. суммы НДС к уплате в бюджет не имеется, апелляционный суд полагает, что в отношении данного квартала сумма штрафа по ст.119 должна быть сумма штрафа в минимальном размере - 1000руб., а решение налогового органа подлежало признанию недействительным в сумме 68132руб.

При расчете сумм штрафа по ст.119 НК РФ в отношении НДС по 2, 3, 4, кварталам 2008г. и 2, 3, 4 кварталам 2009г. апелляционный суд исходит из уже указанных сумм:

за 2008г.: 2 квартал - 487550,46руб., 3 квартал - 394162,27руб., 4 квартал - 2341245руб. (всего за 2008г. - 3222957,73руб.); за 2009г.: 2 квартал - 371504,78руб., 3 квартал - 644796,2руб., 4 квартал - 820994,39руб. (всего - 1837295,37руб.)

Следовательно, суммы штрафов составляют:

за 2008г.: 2 квартал - 146265,14руб., 3 квартал -118248,68руб., 4 квартал - 702373,5руб. (всего за 2008г. - 966887,32руб.); за 2009г.: 2 квартал - 111451,43руб., 3 квартал - 193438,86руб., 4 квартал - 246298,32руб. (всего за 2009г. - 551188,61руб.). Общая сумма штрафов по данным кварталам - 1518075,93руб.

Всего штрафов за 1519075,93руб., в том числе за 2008г. 966887,32руб. (2 квартал - 146265,14руб., 3 квартал -118248,68руб., 4 квартал - 702373,5руб.), за 2009г. 552188,61руб. (1 квартал - 1000руб., 2 квартал - 111451,43руб., 3 квартал - 193438,86руб., 4 квартал - 246298,32руб.).

Таким образом, решение налогового органа подлежало признанию недействительным в сумме 2203445руб. - 1519075,93руб. = 684369,07руб., в том числе за 2008г. - 241802,68руб., за 2009г. - 442566,39руб.

Следовательно, судом первой инстанции решение налогового органа признано недействительным в части привлечения к ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС излишне на сумму 1 299 957 руб. - 684369,07руб. = 615587,93руб., в том числе за 2008г. - 499 421,32руб., за 2009г. - 116166,61руб. Решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене. Требования общества в данной части удовлетворению не подлежат.

Обществом суду первой инстанции заявлялось ходатайство о снижении налоговых санкций в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения: общество впервые привлекается к ответственности за налоговое правонарушение; сезонный характер работ (отопительный сезон с октября по март).

Суд первой инстанции поддержал доводы налогового органа о том, что добросовестность налогоплательщика не является смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку налоговое законодательство основано на презумпции добросовестного поведения налогоплательщика. Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что сезонный характер работы общества может быть основанием для рассрочки уплаты налогов, но не является обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения. На основании изложенного, суд первой инстанции не признал обстоятельства, заявленные налогоплательщиком, смягчающими ответственность за совершенное правонарушение.

Апелляционный суд полагает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии смягчающих ответственность общества обстоятельств, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, общество в течение длительного времени не выявляло превышения уровня доходов, позволяющих находиться на упрощенной системе налогообложения, поскольку вело недостоверный учет поступившей выручки, прежде всего, полученной по кассе.

В соответствии с п.1 ст.346.15 НК РФ налогоплательщики учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст.249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии со ст.346.24 НК РФ налогоплательщики обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.

Согласно п.2.4. Приказа Минфина РФ от 31.12.2008 N 154н "Об утверждении форм Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, Книги учета доходов индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения на основе патента, и Порядков их заполнения" в графе 4 согласно пункту 1 статьи 346.15 Кодекса отражаются доходы, в которые включаются доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса.

В соответствии с частями 1, 2 ст.12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка.

Проведение инвентаризации обязательно перед составлением годовой бухгалтерской отчетности.

В соответствии с частями 1, 2, 3, 4 ст. 88 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - закон об акционерных обществах) общество обязано вести бухгалтерский учет и представлять финансовую отчетность в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и иными правовыми актами Российской Федерации.

Ответственность за организацию, состояние и достоверность бухгалтерского учета в обществе, своевременное представление ежегодного отчета и другой финансовой отчетности в соответствующие органы, а также сведений о деятельности общества, представляемых акционерам, кредиторам и в средства массовой информации, несет исполнительный орган общества в соответствии с настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества.

Достоверность данных, содержащихся в годовом отчете общества, годовой бухгалтерской отчетности, должна быть подтверждена ревизионной комиссией (ревизором) общества.

Перед опубликованием обществом указанных в настоящем пункте документов в соответствии со статьей 92 настоящего Федерального закона общество обязано привлечь для ежегодной проверки и подтверждения годовой финансовой отчетности аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его акционерами.

Годовой отчет общества подлежит предварительному утверждению советом директоров (наблюдательным советом) общества, а в случае отсутствия в обществе совета директоров (наблюдательного совета) общества - лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, не позднее чем за 30 дней до даты проведения годового общего собрания акционеров.

Согласно ст.92 закона об акционерных обществах открытое общество обязано раскрывать, в том числе, годовой отчет общества, годовую бухгалтерскую отчетность.

Таким образом, из указанных норм следует, что в НК РФ отсутствует какая-либо неясность относительно того, что налогоплательщик должен учитывать все доходы независимо от способа получения. При этом, в отношении открытых акционерных обществ установлены специальные правила, направленные на обеспечение достоверности учета доходов, поскольку это влияет на права акционеров, в том числе на размер выплачиваемых дивидендов.

Апелляционный суд полагает, что при надлежащем исполнении требований указанных норм (инвентаризация, ревизионная комиссия, независимый аудит, утверждение отчета советом директоров (наблюдательным советом) общества) общество не могло не выявить действительного размера своей выручки, и, как следствие, своевременно могло бы установить, что основания для нахождения на упрощенной системе налогообложения у общества отсутствуют.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не может считать поведение общества добросовестным, поэтому то обстоятельство, что общество ранее не привлекалось к налоговой ответственности, апелляционный суд не может расценить как смягчающее.

Относительно сезонного характера работ апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, а, кроме того, учитывает, что ссылка на сезонный характер работ ничем не подтверждена, в том числе отсутствует какой-либо анализ, ссылки на доказательства, подтверждающие данное утверждение, при том, что обычно закуп топлива осуществляется заблаговременно при подготовке к отопительному сезону, а общество занимается и иными видами деятельности. Кроме того, влияние сезонного характера работ должно приводить к невозможности исполнить обязательства по уплате налогов по решению налогового органа по настоящее время, а сведений о финансовом состоянии общества на настоящий момент в материалах дела не имеется, обществом соответствующих доказательств не представлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит основания для удовлетворения апелляционных жалоб в части.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части по ч.2 ст.270 АПК РФ, как вынесенное при неправильном применении норм материального права, и удовлетворения апелляционных жалоб в части.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16 января 2012 года по делу № А78-7098/2011 отменить в части:

- отказа в удовлетворении заявленных требований Открытого акционерного общества «Читинский гортопсбыт» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите № 15-08-45 от 22 июня 2011г. в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2009г. в виде штрафа в общей сумме 380461руб., в том числе: в федеральный бюджет в размере 38046руб., в бюджет субъекта РФ в размере 342415руб.;

- удовлетворения требований Открытого акционерного общества «Читинский гортопсбыт» в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите № 15-08-45 от 22 июня 2011г. в части:

предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 5786 ,81 руб., в том числе за 2007г. - 1 759 935 руб., за 2008г. - 3642981руб., за 2009г. - 383886,81руб.

начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1694967,91руб.;

в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость на сумму 519857,62руб., в том числе за 2008г. - 443079,75руб., за 2009г. - 76777,87руб.;

в части привлечения к ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость на сумму 615587,93руб., в том числе за 2008г. - 499 421,32руб., за 2009г. - 116166,61руб.

Принять в отмененной части новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных Открытым акционерным обществом «Читинский гортопсбыт» требований.

Требования Открытого акционерного общества «Читинский гортопсбыт» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите № 15-08-45 от 22 июня 2011г. в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2009г. в виде штрафа в общей сумме 380461руб., в том числе: в федеральный бюджет в размере 38046руб., в бюджет субъекта РФ в размере 342415руб. - удовлетворить.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите № 15-08-45 от 22 июня 2011г. в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2009г. в виде штрафа в общей сумме 380461руб., в том числе: в федеральный бюджет в размере 38046руб., в бюджет субъекта РФ в размере 342415руб.

Обязать Межрайонную инспекции Федеральной налоговой службы №2 по городу Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества «Читинский гортопсбыт».

В удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Читинский гортопсбыт» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Чите № 15-08-45 от 22 июня 2011г. в части:

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 5786 ,81 руб., в том числе за 2007г. - 1 759 935 руб., за 2008г. - 3642981руб., за 2009г. - 383886,81руб.

- начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1694967,91руб.;

- в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость на сумму 519857,62руб., в том числе за 2008г. - 443079,75руб., за 2009г. - 76777,87руб.;

- в части привлечения к ответственности по ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость на сумму 615587,93руб., в том числе за 2008г. - 499 421,32руб., за 2009г. - 116166,61руб. - отказать.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

     Председательствующий
  Е.О.Никифорюк

     Судьи
  Э.П.Доржиев

     Д.В.Басаев

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А78-7098/2011
Принявший орган: Четвертый арбитражный апелляционный суд
Дата принятия: 28 апреля 2012

Поиск в тексте