ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 мая 2012 года  Дело N А78-8275/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  03 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая  2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей:  Басаева Д.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г.Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 января 2012 года, принятое по делу № А78-8275/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г.Чите  о признании частично недействительным решения №15-08-64 от 21.07.2011г., в редакции решения Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 03.10.2011г., №2.13-20/423-ЮЛ/10458,

(суд первой инстанции - Б.В.Цыцыков),

при участии в судебном заседании:

от заявителя:  Гарманова Е.В., представитель по доверенности от 01.11.2011 г.;

Шадурский А.Н., представитель по доверенности от 11.01.2012 г.;

от заинтересованного лица:  Скляров Д.Н., представитель по доверенности от 28.02.2012 г.;

Конюков В.Г., представитель по доверенности от 12.01.2012 г. № 05-19/10;

Алимбарашвили Т.В., представитель по доверенности от 03.05.2012 г. № 06-22/41;

Саенко Ю.С., представитель по доверенности  от 03.05.2012 г. № 06-22/41.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» (ОГРН 1047550005271, далее - общество, ООО РК «Атлантида») обратилось в Арбитражный суд забайкальского края с уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите ( ОГРН 1047550035400, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения №15-08-64 от 21.07.2011г., в редакции решения Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 03.10.2011г.  №2.13-20/423-ЮЛ/10458 в части:

- привлечения к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст.122 Налогового Кодекса РФ (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 998 343,20 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 8 036 553 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество в размере 635 208,20 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога (далее - ЕСН) в размере 290 717,40 рублей;

- начисления пени по налогу на прибыль организаций в размере 126 217,52 рублей (федеральный бюджет) и 1 136 395,56 рублей (областной бюджет); по НДС в размере 9 582 399,43 рублей; по налогу на имущество в размере 583 083,70 рублей; по ЕСН в размере 246 521,91 рублей (федеральный бюджет), 28 217,61 рублей (фонд социального страхования), 23 440,04 рублей (федеральный фонд обязательного медицинского страхования), 42 617,88 рублей (территориальный фонд обязательного медицинского страхования);

- предложения уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций за 2009г., в размере 9 991 716 рублей, в том числе 999 172 рублей (в федеральный бюджет) и 8 992 544 рублей (в бюджет субъекта РФ); по НДС в размере 41 912 630 рублей, в том числе: 13 212 752 рублей за 2 квартал 2008г., 540 721 рублей за 3 квартал 2008г., 1 207 923 рублей за 4 квартал 2008г., 1 729 865 рублей за 1 квартал 2009г., 5 986 233 рублей за 2 квартал 2009г., 13 822 952 рублей за 3 квартал 2009г., 5 412 184 рублей за 4 квартал 2009г.; по ЕСН за 2008г., в размере 1 255 121 рублей, по ЕСН за 2009г., в размере 198 466 рублей; по налогу на имущество организаций за 2008г., в размере 1 513 277 рублей, за 2009г., в размере 1 662 764 рублей; по налогу на доходы физических лиц в размере 55 900 рублей.

Решением суда первой инстанции от 26 января 2012 года заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение №15-08-64 от 21.07.2011г., вынесенное Межрайонной инспекцией ФНС России №2 по г.Чите в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» в редакции решения Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 03.10.2011г., №2.13-20/423-ЮЛ/10458 в части:

привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ:

- за неполную уплату налога на прибыль за 2009 год в общей сумме 1 998 343,20 рублей, из которых в Федеральный бюджет в сумме 199 834,40 рублей; в бюджет субъектов РФ в сумме 1 798 508,80 рублей;

- за неполную уплату НДС в сумме 8 036 553 рублей;

-за неполную уплату налога на имущество в сумме 635 208,20 рублей;

- за неполную уплату ЕСН за 2008-2009 годы в сумме 290 717,40 рублей, из которых: в Федеральный бюджет 205 874 рублей; в Фонд социального страхования в сумме 27 215, 80 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 20 448,60 рублей; в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 37 179 рублей.

начисления пени:

- по налогу на прибыль в Федеральный бюджет в сумме 126 217,52 рублей; в бюджет субъекта РФ 1 136 395,56 рублей;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 582 399,43 рублей;

- по налогу на имущество в сумме 583 083,70 рублей;

- по единому социальному налогу, в том числе в Федеральный бюджет в сумме 246 521,91 рублей; в Фонд социального страхования 28 217,61 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 23 440,04 рублей; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 42 617,88 рублей;

предложить уплатить недоимку:

- налог на прибыль за 2009 год в общей сумме 9 991 716 рублей, из которых в Федеральный бюджет в сумме 999 172 рублей; в бюджет субъекта РФ в сумме 8 992 544 рублей;

- НДС в общей сумме 41 912 630 рублей в том числе: за 2 квартал 2008 года в сумме 13 212 752 рублей, за 3 квартал 2008 года в сумме 540 721 рублей, за 4 квартал 2008 года в сумме 1 207 923 рублей, за 1 квартал 2009 года в сумме 1 729 865 рублей, за 2 квартал 2009 года в сумме 5 986 233 рублей, за 3 квартал 2009 года в сумме 13 822 952 рублей, за 4 квартал 2009 года в сумме 5 412 184 рублей;

- ЕСН за 2008 год в общей сумме 1 255 121 рублей, из которых: в Федеральный бюджет 930 137 рублей; в Фонд социального страхования в сумме 88 117 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 84 050 рублей; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 152 817 рублей;

- ЕСН за 2009 год в общей сумме 198 466 рублей, из которых: в Федеральный бюджет 99 233 рублей; в Фонд социального страхования в сумме 47 962 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 18 193 рублей; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 33 078 рублей;

- налог на имущество за 2008 год в сумме 1 513 277 рублей; за 2009 год в сумме 1 662 764 рублей;

- НДФЛ в сумме 55 900 рублей.

В обоснование суд указал, что налоговый орган необоснованно пришел к выводу об утрате обществом права на применение упрощенной системы налогообложения в связи с превышением численности работников в 2008г., так как определению подлежит среднесписочная численность работников за налоговый (отчетный) период, а не средняя численность в одном из месяцев периодов. Обществом не было допущено превышение средней численности работников за отчетные и налоговый период 2008 года. Суд первой инстанции также пришел к выводу, что факт отсутствия реальных хозяйственных операций по договору о совместной деятельности от 20.06.2006г., не подтверждается материалами дела, как и факт незаключенности данного договора. Налоговым органом доказательства обоснованности включения в налоговую базу сумм средств экономии целевого финансирования в размере 46 795 642 рублей в определенные им налоговые периоды представлено не было. Налоговый орган недостаточно обоснованно определил налоговую базу по данному основанию в 2009 году. Налоговый орган при определении момента возникновения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль за 2009 год, исходя из сумм средств экономии целевого финансирования, должен был учитывать дату ввода в эксплуатацию и передачи объектов инвесторам. Как установлено судом, подтверждается материалами дела, начисление налогов не было связано с указанными обстоятельствами. Относительно выводов о доначислении НДС по строительно-монтажным работам для собственных нужд суд первой инстанции указал, что имеющиеся в материалах дела договоры, заключенные ООО РК «Атлантида» с иностранными гражданами не обладают признаками трудового договора, налоговый орган не представил доказательств обратного. Учитывая, что судом было установлено, что в 2008 году налогоплательщик не утратил право на применение упрощенной системы налогообложения по основаниям, изложенным в решении о привлечении к налоговой ответственности от 21.07.2011г., №15-08-64 факт сдачи объекта в эксплуатация автоматически не увеличивает налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Таким образом, налоговый орган неправомерно произвел начисление налога на добавленную стоимость в связи с осуществлением операций по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления в 3 и 4 кварталах 2009г. Доказательств обоснованности начисления, правовое обоснование порядка определения момента возникновения налоговой базы налоговый орган не представил. Как указано в оспариваемом частично решении налогоплательщиком до момента составления акта выездной налоговой проверки от 15.06.2011г., №15-08-53 по платежному поручению от 16.05.2011г., была перечислена сумма недоимки по налогу на доходы с физических лиц в размере 55 900 рублей. Соответственно налоговым агентом была выполнена  обязанность  по  перечислению  удержанного  налога  на  доходы  с  физических лиц. Налоговый орган в пункте 3.1. решения №15-08-64 неправомерно предлагает оплатить повторно уже фактически перечисленный и учтенный налоговым органом налог на доходы с физических лиц в сумме 55 900 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26.01.2012 по делу А78-8275/2011 и принять по делу новый судебный акт, в котором в удовлетворении заявленных требований отказать. Полагает, что условия Договора о совместной деятельности по строительству Комплекса противоречат существовавшей на момент его составления ситуации, что свидетельствует об отсутствии намерений сторон на его реальное исполнение. Общество самостоятельно имело возможность строительства здания при наличии собственных производственных мощностей, что позволяет сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты налогов. Судом не учтено, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость определялась налоговым органом на основании пп. 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, п.2 ст. 159 НК РФ (выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления). Обществом были привлечены китайские рабочие. Налоговая база по НДС в связи с проведением строительно-монтажных работ для собственного потребления определялась как общая стоимость произведенных затрат на строительство, в том числе зарплата китайских рабочих.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что налоговым органом не доказана нереальность заключенного договора о совместной деятельности, материалами дела подтверждается, что стороны данного договора его реально исполняли. Считает, что строительно-монтажные работы производились иностранными специалистами по договорам подряда, таким образом, работы по строительству силами подрядчиков, а не собственными силами.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет»  07.04.2012г.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Устно дали пояснения, соответствующим доводам, приведенным в суде первой инстанции по эпизодам, не отраженным в апелляционной жалобе.  Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители общества дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» зарегистрировано в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047550005271, юридический адрес: 672000, Забайкальский край, г. Чита, ул. Ленина,77, ИНН 7536054593, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 19.09.2011 года (т.1 л.д.34-37). В соответствии с протоколом  общего собрания участников общества от 13 марта 2009 года генеральным директором общества избран Кравцов Игорь Валентинович (т.1 л.д.32-33).

Налоговым органом на основании  решения от 17 февраля 2011 года №14-09-44 (т.2 л.д.26), которое было получено лично руководителем общества в тот же день, была проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г., а по НДФЛ за период с 01.09.2008г. по 31.01.2011г.

15 апреля 2011 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д.38), которая получена лично руководителем общества в тот же день.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки №15-08-53 от 15.06.2011г. (т.2 л.д.39-61, далее - акт проверки) с 4 приложениями на 12 листах, который получил представитель общества Степанова Л.Л. 21.06.2011 г.

12.07.2011г. обществом были представлены возражения на акт проверки (т.1 л.д.74-78). 14.07.2011г. обществом были представлены дополнения к возражениям на акт проверки (т.1 л.д.80-84).

Материалы проверки рассмотрены в присутствии представителей общества 21.07.2011г., о чем составлен протокол (т.1 л.д.79)

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №15-08-64 от 21.07.2011г. (т.2 л.д.69-102, далее - решение).

Решением налогового органа общество было привлечено к ответственности (в виде штрафов),  предусмотренной: п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 998 343,20 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 8 036 553 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество в размере 635 208,20 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в размере 290 717,40 рублей; ст.123 НК РФ в размере 291 рублей.

Решением налогового органа обществу были начислены пени по налогу на прибыль организаций в размере 126 217,52 рублей (федеральный бюджет) и 1 136 395,56 рублей (областной бюджет); по НДС в размере 9 582 399,43 рублей; по налогу на имущество в размере 583 083,70 рублей; по ЕСН в размере 246 521,91 рублей (федеральный бюджет), 28 217,61 рублей (фонд социального страхования), 23 440,04 рублей (федеральный фонд обязательного медицинского страхования), 42 617,88 рублей (территориальный фонд обязательного медицинского страхования); по налогу на доходы физических лиц в размере 18 662,46 рублей.

Решением налогового органа обществу было предложено уплатить налоговые санкции, пени, а также недоимку по налогу на прибыль организаций за 2009г., в размере 999 172 рублей (в федеральный бюджет)  и 8 992  544 рублей (в бюджет субъекта РФ), по НДС в размере 40 182 765 рублей, в том числе 13 212 752 рублей за 2 квартал 2008г., 540 721 рублей за 3 квартал 2008г., 1 207 923 рублей за 4 квартал 2008г., 1 729 865 рублей за 1 квартал 2009г., 5 986 233 рублей за 2 квартал 2009г., 13 822 952 рублей за 3 квартал 2009г., 5 412 184 рублей за 4 квартал 2009г.; по единому социальному налогу за 2008г. в размере 1 255 121 рублей, по единому социальному налогу за 2009г. в размере 198 466 рублей, по налогу на имущество организаций за 2008г. в размере 1 513 277 рублей, по налогу на имущество организаций за 2009г. в размере 1 662 764 рублей, по налогу на доходы физических лиц в размере 57 355 руб.

29.07.2011г. налоговым органом было вынесено решение №15-08-64/1 об исправлении технической ошибки (т.2 л.д.103-123). Данным решением резолютивная часть решения №15-08-64 от 21.07.2011г., была изложена в следующей редакции:

Общество с ограниченной ответственностью Развлекательный комплекс «Атлантида» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организации в размере 998 343,20 руб.; п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 8 382 526 руб.; п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на имущество в размере 635 208,20 руб.; п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога в размере 290 717,40 руб.; ст.123 Налогового кодекса РФ в размере 291 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по налогу на прибыль организаций в размере 998 514,80 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по единому социальному налогу в размере 436 076,10 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 12 573 789 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по налогу на имущество организаций в размере 952 812,30 руб.; п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ за непредставление расчетов по авансовым платежам по единому социальному налогу в размере 1 000 руб.; п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ за непредставление документов в размере 17 000 руб. Начислены пени начислены пени: 2.1. по налогу на прибыль организаций в размере 126 217,52 руб., (федеральный бюджет) и 1 136 395,56 руб., (областной бюджет); по налогу на добавленную стоимость в размере 10 001 862,86 руб.; по налогу на имущество в размере 583 083,70 руб.; по единому социальному налогу в размере 246 521,91 руб., (федеральный бюджет), 28 217,61 руб., (ФСС), 23 440,04 руб., (ФФОМС), 42 617,88 руб., (ТФОМС); по налогу на доходы физических лиц в размере 18 662,46 руб. Предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций за 2009г., в размере 999 172 руб., (в федеральный бюджет) и 8 992 544 руб., (в бюджет субъекта РФ), по налогу на добавленную стоимость в размере 40 182 765 руб., в том числе 13 212 752 руб., за 2 квартал 2008г., 540 721 руб., за 3 квартал 2008г., 1 207 923 руб., за 4 квартал 2008г., 1 729 865 руб., за 1 квартал 2009г., 5 986 233 руб., за 2 квартал 2009г., 13 822 952 руб., за 3 квартал 2009г., 5 412 184 руб., за 4 квартал 2009г.; по единому социальному налогу за 2008 г. в размере 1 255 121 руб., по единому социальному налогу за 2009г. в размере 198 466 руб., по налогу на имущество организаций за 2008г., в размере 1 513 277 руб., по налогу на имущество организаций за 2009г. в размере 1 662 764 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 57 355 руб.

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Забайкальскому краю (т.1 л.д.144-152).

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 03.10.2011г. №2.13-20/423-ЮЛ/10458 решение Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г. Чите от 29.07.2011г. №15-08-64/1 об исправлении технической ошибки было отменено. Решение Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите от 21.07.2011 г. № 15-08-64 было изменено в связи допущенной арифметической ошибкой в части общей суммы недоимки по налогу на добавленную стоимость с 40 182 765 рублей, на 41 912 630 рублей, в части общей суммы недоимки с 54 808 864 рублей на 56 591 329 рублей. В остальной части решение оставлено без изменения (т.2 л.д.1-8, далее - решение управления).

Не согласившись с решением налогового органа и в редакции решения управления в части, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.