ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 июня 2012 года  Дело N А40-61472/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2012 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Стешана Б.В.

при ведении протокола  судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Алмазинвест"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от «14» апреля 2012г.

по делу № А40-61472/09-73-217б, вынесенное судьей И.М. Клеандровым

рассмотрев дело по заявлению ЗАО "Алмазинвест" о признании его несостоятельным (банкротом)  Требование ЗАО "Алмазинвест"  адрес: 644089, г. Омск, ул. Мира, д.106-А кВ.136

При участии сторон:

от ЗАО "Алмазинвест": не явился, извещен.

от конкурсного управляющего ЗАО «Авэлс»: не явился, извещен.

от ООО "СОБ Коршак": Абрамович А. Р. по доверенности от 05.05.2011г.

от ООО"Инжиниринговая компания"Энергопроект": Гинцяк М. И. по решение от 03.02.2011г. № 1

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2010г. должник ЗАО «Авеле» (ИНН 6658025196, ОГРН 1026602326684) несостоятельным (банкротом) признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Уточенко Н.М.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2011 года. арбитражный управляющий Уточенко Н.М. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «Авэлс», конкурсным управляющим ЗАО «Авэлс» утвержден Девченко Е.И.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2011г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2011г. требования кредитора ЗАО «Алмазинвест» включены в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Авэлс» в размере 26 732 169,41 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.10.2011г. определение Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2011г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2011г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом ФАС МО указал, что, «из обжалуемых судебных актов не усматривается, на основании каких  имеющихся в деле доказательств, представленных ЗАО «Алмазинвест», которые  были бы предметом оценки и исследования, суды пришли к выводу об обоснованности заявленного требования в сумме 26 732 169 руб. 41 коп. и о включении данного требования в реестр требований кредиторов ЗАО «Авеле».

Кроме того, суды не привели мотивов отклонения возражений ООО «СОБ «Коршак» о том, что вопросы исполнения договора строительного подряда от 27.08.2008  №УС-0017  были  предметом  рассмотрения  Арбитражного  суда Омской области, принявшим решение от 29.04.2011 по делу № А46-1353/2009, в котором  ЗАО  «Алмазинвест»  не  приводило  доводов  о  некачественном выполнении работ по договору».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2012г. арбитражный управляющий Левченко Е.И. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «Авэлс», конкурсным управляющим ЗАО «Авэлс» утвержден Сажин Д.П.

При повторном рассмотрении требований  ЗАО «Алмазинвест» о включении суммы в размере 26 732 169,41 руб. в реестр требований кредиторов должника,  ЗАО «Алмазинвест» в прядке ст. 49 АПК РФ уточнил требования - просит включить в реестр требований 26 732 169,41 руб. в качестве убытков на основании п. 1 ст. 723 ГК РФ, ст.ст. 15, 393 ГК РФ. Указал, что на устранение недостатков строительства ЗАО «Алмазинвест» должно будет потратить денежные средства в размере 26 732 169,41 руб., что является для нег убытками.

Судом уточнения не приняты, поскольку как указал суд, изменен предмет и основание требований, что противоречит ст. 49 АПК РФ. Требования рассмотрены по заявлению как  неосновательное обогащение.

Определением суда от 14  апреля 2012г. требования ЗАО «Алмазинвест» признаны необоснованными,  во включении в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Авэлс» требование ЗАО «Алмазинвест»  26 732 169,41 руб. отказано.

Не согласившись с принятым определением,  ЗАО «Алмазинвест» подало апелляционную жалобу, в которой просит определение суда отменить, требования признать обоснованными и включить в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Авэлс» требование ЗАО «Алмазинвест»  в размере 26 732 169,41 руб. Считает, что судом нарушены нормы процессуального права, выразившиеся в отказе от принятия уточнений, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.  Указал, что недостатки  в выполненных  работах возникли после вынесения судом Омской области решения от 29.04.2010 года по делу № 46-13537/2009 и не могли быть предметом рассмотрения данного дела.

В судебное заседании представитель ЗАО «Алмазинвест» не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения.

Представитель конкурсного управляющего ЗАО «Авэлс» не явился, надлежаще извещены о месте и времени его проведения.

Дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц на основании ст. 156 АПК РФ.

Конкурсные кредиторы «СОБ Коршак», ООО «Инжиниринговая компания «Энергопроект»  в судебном заседании просят определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АСПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела 27 августа 2008 года между ЗАО "Авэлс" (Подрядчик) и ЗАО "Алмазинвест" (Заказчик) был заключён Договор подряда № УС-0017. В соответствии с п. 1.1. Договора 0017 Подрядчик обязуется выполнить по заданию Заказчика строительно-монтажные работы по строительству Объекта: «Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона «Заречье» (Теплотрассы от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона «Заречье» (далее -«Объект», «Теплотрасса»)», сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором.

Согласно решению Арбитражного суда Омской области от 29.04.2010 года по делу № А46-13537/2009 с ЗАО «Алмазинвест» в пользу ЗАО «Авэлс» была взыскана задолженность в сумме 933.637 рублей 07 копеек по договору № УС-0017 от 27.08.2008 года.

Этим же решением установлено, что ЗАО «Алмазинвест» оплатило выполненные работы ЗАО «Авэлс» в сумме 52 949 000 рублей. ЗАО «Алмазинвест» признан объем выполненных работ ЗАО «Авэлс» на сумму 53 882 637 рублей 07 копеек.

Соответственно судом взыскана разница между признанной суммой ЗАО «Алмазинвест» им оплаченным (53 882 637 рублей 07 коп. - 52 949 000) в размере  933 637 рублей 07 коп.

В указанных  судебных актах по делу А46-13537/2009 не содержится доводов ЗАО «Алмазинвест» о некачественном выполнении работ по договору УС-0017 от 27.08.2008.

В соответствии с ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим р иконную силу судебным актом арбитражного суда  по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку вступившим в законную силу судебным актом установлены обстоятельства по расчетам сторон по выполненным работам по договору № УС-0017 от 27.08.2008 года, что довод со стороны ЗАО «Алмазинвест»  о некачественном выполнении работ в суде по делу №  А46-13537/2009  не заявлялся, суд первой инстанции обоснованно признал требования  ЗАО «Алмазинвест»  по неосновательному обогащению необоснованными.

Довод ЗАО «Алмазинвест» о том, что факт некачественного выполнения работ был обнаружен после вынесения решения суда  по делу №  А46-13537/2009, в связи с чем судом не рассматривался, отклоняется.

Как  следует из материалов дела, Договор подряда № УС-0017, был заключен между сторонами 27.08.2008 года.

Срок выполнения работ установлен с 27.08.2008 года по 30.10.2008 года.

В соответствии с п. 5.4 Договора в случае, если в ходе работ будут выявлены дефекты, отклонения от проектов и требований нормативов, несоответствие применяемых материалов проекту или ГОСТам, акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ заказчиком не рассматриваются и не подписываются вплоть до устранения замечаний.

Акты выполненных работ и справки КС-3 подписаны ЗАО «Алмазинвест» без замечаний, что свидетельствует о выполнении работ надлежащего качества.

В соответствии  с п.5.8 Договора  гарантийный срок составляет 24 месяца - т.е. до 30.10.2010 года.

Решение Арбитражного суда Омской области о взыскании денежных средств  вынесено 29.04.2010 года,  постановление Восьмого арбитражного суда  - 30.07.2010 года.

Доказательств направления в адрес ЗАО «Авэлс» требований об устранении недостатков ЗАО «Алмазинвест»  не представлено.

В соответствии с ч.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

ЗАО «Алмазинвест»  в своих требованиях о возмещении убытков ссылается на п.4 ч.1 ст. 723 ГК РФ.  Однако право на возмещение своих расходов на устранение недостатков договором не предусмотрено.

На основании ч. 3 ст. 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Однако доказательств, что недостатки являются существенными и неустранимыми ЗАО «Алмазинвест»  не представлено.

Для привлечения к деликтной ответственности, необходимо доказать совокупность наличия правонарушения: вину, противоправность, причинную связь между виной и противоправности, наличие и размер вреда.

ЗАО «Алмазинвест»  не представлено  доказательств наличия вины, размера убытков, а также противоправности  действий ЗАО «Авэлс»  и причинной связи.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал требования ЗАО «Алмазинвест»  по включению в реестр требований кредиторов ЗАО «Авэлс» в сумме 26 732 169,41 руб. необоснованными.

В соответствии с ч. 3 ст. 270 АПК  РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести  к принятию неправильного решения.

Тот факт, что суд необоснованно не принял уточнения к иску, посчитав, что ЗАО «Алмазинвест»  изменил предмет и основание иска, к принятию неправильного решения не привело, а потому  определение арбитражного суда 14 апреля 2012г. признается законным и обоснованным.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное определение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для его отмены или изменения.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение  Арбитражного суда г. Москвы  от «14» апреля 2012г.,  по делу № А40-61472/09-73-217б оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Алмазинвест" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца  со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка