ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 октября 2011 года  Дело N А19-16351/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  20 октября  2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября  2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей:  Паньковой Н.М., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу  Межрайонной ИФНС России №3 по Иркутской области  на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 апреля 2011г., принятое по делу № А19 - 16351/10 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Артель старателей «Бородинская» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 при участии 3 - го лица - УФНС России по Иркутской области о признании незаконным решения от 21.04.2010 г. №05 - 90/2105,

(суд первой инстанции - Д.А. Филатов),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьего лица: Толмачева (доверенность от 11.01.2011г. №08 - 11/000014);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Артель старателей «Бородинская» (ОГРН 1053802015871, ИНН 3802010143, место нахождения Иркутская область, г.Бодайбо, ул.Стояновича,127, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №3 по Иркутской области (ОГРН 1043800734450, ИНН 3802009941, место нахождения Иркутская область, Бодайбинский р - н, Бодайбо г, Лесная ул, 64, далее - налоговый орган) о признании незаконным решения от 21.04.2010 г. №05 - 90/2105.

Дело рассматривалось при участии 3 - го лица - УФНС России по Иркутской области (ОГРН 1043801064460, ИНН 3808114068, место нахождения Иркутская область, Иркутский р - н, Иркутск г, Декабрьских Событий ул, 47, А, далее - управление)

Решением от 14 апреля 2011г. Арбитражный суд Иркутской области заявленные требования удовлетворил. Признал незаконным решение Межрайонной ИФНС России №3 по Иркутской области от 21.04.2010г. №05 - 90/2105 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», как не соответствующее положениям ст. ст.75, 109, 122, 336, 337, 339, 340 НК РФ. Обязал Межрайонную ИФНС России №3 по Иркутской области устранить до­пущенные нарушения прав и законных интересов ООО Артели старателей «Бородин­ская». Взыскал с Межрайонной ИФНС России №3 по Иркутской области в пользу ООО Артели старателей «Бородинская» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.

В обоснование суд указал, что при исчислении налога на до­бычу полезных ископаемых налогоплательщиком правомерно учтено количество добы­того полезного ископаемого в пересчете на химически чистый металл, обществом правомерно включен в расходы по аффинажу налог на добав­ленную стоимость, оплаченный аффинажному заводу в составе стоимости оказанных услуг. Применение налоговым органом к серебру ставки 6,5 %, которая может применяться к концентратам, не содержащим золота, в силу прямого указания п. 2 ст. 342 Налогового кодекса РФ, необоснованно.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 14.04.2011 по делу №А19 - 16351/2011 и отказать в удовлетворении заявленных требований ООО Артель старателей «Бородинская». Полагает, что перерасчет налоговым органом по результатам камеральной проверки налогоплательщику количества добытого полезного ископаемого (золота и серебра) был произведен в связи с тем, что налоговый орган определил количество добытого полезного ископаемого для целей обложения НДПИ как количество шлихового (лигатурного) золота, полученного в результате извлечения из недр золотоносных песков и их первичной обработки (промывки и очистки от примесей) (согласно актов съема добытого металла с промприборов, в то время как налогоплательщик количество добытого полезного ископаемого рассчитывает в пересчете на химически чистый металл. Следовательно, налогоплательщик, таким образом, вместо количества добытого полезного ископаемого определил количество драгоценного металла в химической чистоте. Налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что добытым полезным ископаемым в целях исчисления налога на добычу полезных ископаемых является золото лигатурное и именно его количество должно быть учтено при определении налоговой базы, как по золоту, так и по серебру. Поскольку исчисленный налогоплательщиком НДС доходом организации не является, суммы уплаченного поставщикам услуг аффинажа НДС не уменьшают ее экономических выгод. Кроме того, входной НДС не учитывался в качестве расходов при его производстве и реализации. На основании изложенного, НДС, уплаченный при приобретении услуг аффинажа не подлежат вычету из стоимости добытого золотосодержащего полезного ископаемого, поскольку данные суммы НДС не являются расходами налогоплательщика.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. Считает, что в пп. 13 п. 2 ст. 337 НК РФ в числе видов добытого полезного ископаемого названы концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы, не колеблет вывода о том, что количество добываемого полезного ископаемого в соответствии с действующим законодательством должно определяться налогоплательщиком в пересчете на химически чистый металл. Добытым полезным ископаемым налогоплательщик, так же как и налоговый орган, признает лигатурное золото. Правомерность применения налоговой ставки 6 % к серебру при добыче россыпного золота была оценена ФАС Восточно - Сибирского округа в Постановлении от 02.02.2011 г. по делу № А19 - 9337/10. Данное дело рассматривалось по заявлению ООО Золоторудная компания «Грейн - Стар» об оспаривании решения МИФНС № 3 по Иркутской области, вынесенного по итогам каме­ральной налоговой проверки налоговой декларации по НДПИ. Включение в расходы по аффинажу сумм НДС полностью соответствует п.5 ст.340 НК РФ, при этом такое включение производится вне зависимости от доли реализованного металла.

На апелляционную жалобу поступил отзыв управления, в котором оно просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу налогового органа - удовлетворить. Полагает, что судом первой инстанции не дана оценка о неправомерности указания золота в химической чистоте, неправильном заполнении декларации, неучете фактических потерь, неправильном определении налоговой базы и расходов по аффинажу.

Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 23.06.2011г., 17.09.2011г.

На основании служебной записки от 22.06.2011г. дело №А19 - 16351/10 в связи с болезнью судьи Лешуковой Т.О. передано на рассмотрение под председательством судьи Никифорюк Е.О.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011г. рассмотрение апелляционной жалобы было назначено на 04 августа 2011 года на 14 часов 45 минут.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04 августа 2011г. производство по апелляционной жалобе было приостановлено  до рассмотрения дела №А19 - 6821/10, А19 - 9337/10.

На основании распоряжения от 16 сентября 2011 года  в составе суда была произведена замена судьи Ткаченко Э.В. (находящейся в отпуске) на судью Басаева Д.В.,  судью Ячменева Г.Г. (находящегося в отпуске) на судью Панькову Н.М.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2011г. производство по апелляционной жалобе было возобновлено и назначено  судебное разбирательство на 20 октября 2011 г. на 15 часов 30 минут.

Представитель  управления в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы и отзыва. Просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Общество представителя в судебное заседание не направило, заявило о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя (факсограмма от 18.10.2011г. №3686).

Налоговый орган представителя в судебное заседание не направил, извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 30.09.2011г. №672000 41 66263 1.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО Артель старателей «Бородинская» зареги­стрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государ­ственным регистрационным номером 1053802015871, что подтверждается свидетельством серия 38 №001682846 (т.1 л.д.14).

Налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка декларации по налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ, налог) за октябрь 2009 года, представленной 30.11.2009г. (далее - декларация, т.1 л.д.33 - 35),

По результатам проверки налоговым органом был составлен  акт камеральной налоговой проверки от 12.03.2010г. №4426 (т.1 л.д.36 - 39, далее - акт проверки).

Обществом были представлены возражения на акт проверки (т.1 л.д.42 - 44).

По результатам рассмотрения материалов проверки в присутствии уполномоченного представителя налогоплательщика налоговым органом было принято решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонару­шения от 21.04.2010г. №05 - 90/2105 (т.1 л.д.15 - 20, далее - решение).

Решением налогового органа общество было привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) налога в виде штрафа в размере 8829,70 руб.

Решением обществу были начислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 3749,68 руб.

Решением обществу было предложено уплатить недо­имку по налогу за октябрь 2009 года в сумме 88 297 руб., а также штрафы и пени, внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в вышестоящий орган с апелляционной жалобой.

Решением  управления от 08.07.2009 г. №26 - 16/29302 решение налогового органа было оставлено без изменения,  а жалоба общества - без удовлетворения (т.1 л.д.28 - 31, далее - решение управления).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган  обратился с апелляционной жалобой.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов, заслушав пояснения представителя управления в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии  оснований для отмены решения суда первой инстанции и по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из акта проверки, решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, основанием для доначисления налога на добычу полезных ископаемых, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности, послужили выводы налогового органа о занижении обществом количества добытого полезного ископаемого, в результате учета добытого концентрата, содержащего драгоценные металлы, в перерасчете на химически чистый металл, а также неправомерное включение обществом в расходы, уменьшающие стоимость реализованного химически чистого металла, суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной за оказанные услуги по аффинажу. Кроме того, налоговый орган посчитал, что в отношении серебра общество должно было применять ставку налога 6,5%.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии со ст.334 НК РФ ООО Артель старателей «Бородинская» является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

В соответствии с п.1 ст.336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории РФ на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством РФ.

Пунктом 1 ст.337 НК РФ определено, что полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая госу­дарственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добы­того полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (пред­приятия).

Согласно со ст.338 НК РФ налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых.

В соответствии со ст.340 НК РФ стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяе­мого в соответствии со ст.339 НК РФ, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого.

Согласно ст.339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно в единицах массы или объема.

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно применяется косвенный метод.

Статьей 1 Федерального закона РФ от 26.03.1998г. №41 - ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камней» определено, что добыча драгоценных металлов - извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

В соответствии с п.4 ст.339 НК РФ при извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством РФ о драгоценных металлах и драгоценных камнях.

Согласно ч.2 ст.20 Федерального закона РФ от 26.03.1998г. №41 - ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» драгоценные металлы и драгоценные камни подлежат обязательному учету по массе и качеству при добыче, производстве, использовании и обращении. Порядок такого учета и отчетности устанавливается Правительством РФ.

Пунктом 7 Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утв. постановлением Правительства РФ от 28.09.2000г. №731, установлено, что учет драгоценных металлов и драгоценных камней при их добыче, производстве, использовании и обращении осуществляется по массе и качеству, а также в стоимостном выражении.

Учет драгоценных металлов, входящих в состав продуктов переработки минерального и вторичного сырья, при передаче на аффинаж осуществляется в пересчете на массу химически чистых металлов. После проведения аффинажа учет указанных драгоценных металлов осуществляется по результатам аффинажа.

Как правильно указывает суд первой инстанции, из материалов дела усматривается, что в проверяемом периоде обществом добыто в долине ручья Нижнего Аканака, правого притока реки Бодайбо, расположенной на территории Бодайбинского района Иркутской области, полезное ископаемое - концентрат, содержащий драгоценные металлы, отвечающий техническим условиям «зо­лото лигатурное». В соответствии с учетной политикой ООО Артели старателей «Бородинская», утвержденной приказом общества от 31.12.2008г. «Об учетной политике на 2009 год», количество добытого полезного ископаемого определяется прямым методом (посредством применения измерительных приборов). Доля содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого определяется как частное от количе­ства металла, принятого к расчету согласно данных аффинажного завода к сданному количеству металла, числящегося в сопроводительных документах на данную поставку металла на аффинажный завод. Согласно актам на обработку (отпарку) золотосодержащей продукции обществом в октябре 2009 года добыто 13363 грамм концентрата, содержащего драгоценные металлы. Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что при исчислении налога на добычу полезных ископаемых  обществом правомерно учтено количество добытого полезного ископаемого в пересчете на химически чистый металл.

В части включения обществом в расходы, уменьшающие стоимость реализованного химически чистого металла, суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной за услуги по аффинажу, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с п.5 ст. 340 НК РФ оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии - в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя.