ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 октября 2011 года  Дело N А19-2361/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Н.М. Паньковой,  при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Телерадиокомпания» «11 канал» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 августа 2011 года по делу № А19 - 2361/2011, принятого по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Телерадиокомпания» «11 канал»  (ИНН  3802005062 ОГРН 1023800731844) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ИНН 3811020966 ОГРН 1033801033155) о признании незаконным постановления № 373 от 10.12.2010 г., принятое судьей Мусихиной Т.Ю.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было

и установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Телерадиокомпания «11 канал», обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления от 10 декабря 2010 года № 373 о назначении административного наказания по делу № 276 об административном правонарушении.

Решением суда первой инстанции от 17 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии в действиях ООО «ТРК «11 канал» признаков состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ при отсутствии нарушений норм процессуального прав при привлечении заявителя к ответственности.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой не отрицая факта совершения административного правонарушения просит решение суда первой инстанции отменить, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, заявленные требования удовлетворить, освободить от административного наказания в связи с его малозначительностью.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени его извещён надлежащим образом, уведомление № 67200041650409.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени его извещён надлежащим образом, уведомление № 67200041650393.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 10.09.2011.

Согласно п. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1, 6 ст. 121, ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Как следует из материалов дела, Иркутским УФАС России в ходе проверки соблюдения требований рекламного законодательства при распространении рекламы ООО «Телерадиокомпания «11 канал» был выявлен факт распространения рекламы Студии красоты «Миллениум» следующего содержания: «Студия красоты «Миллениум» Миллионы идей для вашего здоровья и красоты по приемлемым ценам. С апреля в студии красоты «Миллениум» начал работу кабинет массажа. Лечебный, оздоровительный, антицеллюлитный - все эти виды массажа являются профилактикой заболеваний, обладают выраженным восстанавливающим и косметическим эффектом». Видеоряд во время произнесения диктором данного текста представляет собой процесс массажа, выполняемого мужчиной, внизу экрана - надпись: Р. Галимбаев - специалист по массажу. Мужчина в кадре произносит следующий текст: «Лечебный массаж является эффективным методом лечения различных травм и заболеваний. Массаж не должен вызывать ощущение боли. После него должно появиться ощущение тепла, комфортности, расслабленности массируемых областей. Массаж назначают ежедневно или же через день в зависимости от возраста или состояния пациента Курс лечения массажа 10 сеансов». Видеоряд массажа сменяется видеорядом процедуры перманентного макияжа, выполняемой девушкой в белом халате (внизу экрана появляется подпись - Е.Попова - мастер перманентного макияжа). Диктор произносит следующий закадровый аудиотекст: «Ваше желание выглядеть яркой и ухоженной в любое время суток независимо от того, что вы делаете и как себя чувствуете? В этом поможет новая услуга миллениума Перманентный макияж - новинка сезона в Бодайбо». Девушка в кадре произносит текст: «Татуаж или перманентный макияж - одна из самых популярнейших процедур. Она дарит женщинам молодость, красоту и уверенность в себе. Татуаж помогает женщинам откорректировать ассиметрию лица, разрез глаз а также существенно увеличить объем губ». Диктор за кадром: «По заранее нарисованному контуру с помощью иглы специальный краситель вводится в верхние слои кожи. Краски, используемые при татуировке, созданы на минеральной или органической основе и не вызывают аллергических реакций. В отличие от обычной татуировки красящий пигмент вводится не так глубоко, не повреждая кровеносные сосуды и нервные окончания. Процедура выполняется в условиях абсолютной стерильности одноразовыми иглами и другими расходными материалами одноразового использования. Эффект от перманентного макияжа сохраняется примерно в течение трех - пяти лет». Далее по тексту - информация об иных услугах и системах скидок, предоставляемых студией красоты «Миллениум».

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38 - ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из представленных в материалы дела документов следует, что 11.01.2010г. между индивидуальным предпринимателем Оскомовой Н.Н. и ООО «Телерадиокампания «11 канал» заключен договор возмездного оказания услуг по размещению сюжетов информационного характера, интервью, объявлений в программе

«Новости» или по «бегущей строке», изготовлению и прокату рекламных роликов и заставок (Т. 1 л.д. 76 - 77).

Из представленной ООО «ТРК «11 канал» эфирной справке, указанный рекламный видеоролик распространялся путем выхода в эфир 5 раз - 30.04.2010г. в 20 час. 00 мин.; 01.05.2010г. в 10 час. 00 мин., 20 час. 00 мин., 03.05.2010г.; в 20 час. 00 мин.05.05.2010г. в 19 час. 30 мин.

Согласно п. 5, 7, 8 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38 - ФЗ «О рекламе» о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Таким образом, с учетом вышеуказанных норм права, ООО «ТРК «11 канал» является рекламораспространителем.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недобросовестной признается реклама, которая, в частности, представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (пункт 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино - и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Согласно пункту 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 22.01.2007г. № 30 «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности» (далее - Положение) медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно - поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно - курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению в соответствии с которым в Перечень работ и услуг при осуществлении медицинской деятельности включены работы (услуги) в том числе по косметологии (терапевтической), косметологии (хирургической), по медицинскому массажу.

На основании раздела 21 отраслевого классификатора «Простые медицинские услуги» (ОК ПМУ 91500.09.0001 - 2001), утвержденного Приказом Министерства здравоохранения Российской федерации от 10.04.2001г. №113, массаж относится к виду лечения с помощью простых физических воздействий на пациента.

Кроме того, Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, утверждённой  Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004г. предусмотрено, что дермапигментация (перманентный татуаж, код ПМУ 17.31.002), массаж входят в раздел «А» и относится к простым медицинским услугам.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, рассматриваемая реклама не соответствует требованиям части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38 - ФЗ «О рекламе», поскольку реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, однако данные требования Обществом соблюдены не были.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о нарушении заявителем части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» и наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Относительно доводов апелляционной жалобы о малозначительности совершённого обществом административного правонарушения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких - либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично - правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично - правовому порядку деятельности.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена

частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, относится к административным правонарушениям с формальным составом и считается оконченным с момента невыполнения правил, предусмотренных законодательством о рекламе.

Ответственность за указанное деяние наступает независимо от возникновения или не возникновения общественно опасных последствий.

Наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба при

совершении правонарушений с формальным составом не доказывается, возникновение

этих последствий презюмируется самим фактом совершения действий или бездействия.

В данном случае, как правильно указано судом первой инстанции, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких - либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично - правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

В рассматриваемой ситуации суд первой инстанции, оценив фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности деяния, приняв во внимание цели правового регулирования, круг потребителей рекламы и негативные последствия её размещения, правомерно пришёл к выводу о том, что  совершённое обществом правонарушение не является малозначительным и что действия общества сопряжены с существенной угрозой охраняемым общественным отношениям.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от «17» августа 2011 года по делу №А19 - 2361/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка