ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 13 апреля 2010 года Дело N А46-14948/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2010 года
Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2010 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Сидоренко О.А.,
судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 612/2010) общества с ограниченной ответственностью «Ай - Ти Бизнес Компани» на решение Арбитражного суда Омской области от 02.12.2009 по делу № А46 - 14948/2009 (судья Беседина Т.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Ай - Ти Бизнес Компани» к обществу с ограниченной ответственностью «Омские кабельные сети» о взыскании 1 499 703 руб. 48 коп.,
при участии в судебном заседании представителей:
от общества с ограниченной ответственностью «Ай - Ти Бизнес Компани» - Блинов С.З. по доверенности б/н от 25.12.2009 сроком действия 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);
от общества с ограниченной ответственностью «Омские кабельные сети» - Пятак С.А. по доверенности № 177/02 от 01.08.2010 сроком действия 3 года (паспорт личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);
установил:
Общество с ограниченной ответственностью «Ай - Ти Бизнес Компани» (далее - ООО «Ай - Ти Бизнес Компани) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Омские кабельные сети» (далее - ООО «ОКС») о взыскании задолженности по договору на поставку оборудования и материалов, выполнение монтажных и пусконаладочных работ от 10.09.2008 № ДП - 04/2008 и неустойки в размере 1 499 703 руб. 48 коп., а также с исковым заявлением о взыскании задолженности и неустойки по данному договору в размере 1 804 356 руб. 62 коп.
Возбужденные по названным исковым заявлениям арбитражные дела № А46 - 14948/2009 и № А46 - 20246/2009 определением Арбитражного суда Омской области от 22.10.2009 объединены в одно производство. Размер суммы пени по договору был увеличен ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» до вынесения судебного акта по существу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 436 580 руб. 84 коп.
Определением Арбитражного суда Омской области от 06.10.2009 к производству принят встречный иск ООО «ОКС» о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Ай - Ти Бизнес Компании» 6 662 671 руб. 06 коп.
Решением Арбитражного суда Омской области от 02.12.2009 в удовлетворении исковых требований ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» отказано, требования ООО «ОКС» по встречному иску удовлетворены в полном объеме.
ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» решение суда первой инстанции обжаловало в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.
Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
10 сентября 2008 года между ООО «Ай - ти Бизнес Компани» (исполнитель) и ООО «ОКС» (заказчик) заключен договор на поставку оборудования и материалов, выполнение монтажных и пуско - наладочных работ № ДП - 04/2008, в соответствии с которым исполнитель обязался поставить заказчику полностью готовое к эксплуатации и сертифицированное в соответствии с законодательством РФ решение на базе оборудования компании Nortel CS1500i, а также произвести монтажные и пуско - наладочные работы данного оборудования, а заказчик, со своей стороны, обязался принять и оплатить поставленную продукцию, монтажные и пуско - наладочные работы согласно спецификациям, представленным в приложениях №№ 1 - 3 к договору.
Названное оборудование было поставлено в адрес ООО «ОКС» и частично произведены работы по его пуско - наладке.
ООО «Ай - Ти Бизнес Компани», обращаясь в арбитражный суд с иском о взыскании, указало, что им в полном объеме были выполнены условия договора (поставлено оборудование и произведены работы по монтажу и пуско - наладке), а ООО «ОКС» не произвело полную оплату, в связи с чем у последнего образовалась задолженность в размере 3 065 442 руб. 32 коп. основного долга и 436 580 руб. 84 коп. пени.
ООО «ОКС», предъявляя встречный иск, сослалось на то, что оборудование имеет существенные недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, выявляются неоднократно, поставка оборудования произведена не в полном объеме, пуско - наладочные работы не выполнены. По таким основаниям ООО «ОКС» просило взыскать с ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» 6 662 671 руб. 06 коп., уплаченных по договору от 10.09.2008 № ДП - 04/2008.
Суд первой инстанции посчитал, что требования ООО «ОКС» (по встречному иску) являются обоснованными, поскольку из материалов дела установил, что ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» по условиям договора должно было поставить полностью готовое к эксплуатации оборудование, однако ООО «ОКС» полностью готовое к эксплуатации решение на базе оборудования Nortel не получило, исполнителем произведена частичная поставка оборудования, поставленное оборудование как программно - аппаратный комплекс имеет существенные недостатка, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, а также выявляются неоднократно.
В апелляционной жалобе ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска (о взыскании с ООО «ОКС» задолженности по договору и неустойки в размере 3 304 060 руб. 10 коп.). В удовлетворении встречного иска ООО «ОКС» к ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» отказать.
По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что ООО «ОКС» не вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченных по нему сумм, поскольку договор от 10.09.2008 является смешанным и содержит в себе элементы договора поставки (поставка оборудования и материалов) и договора подряда (выполнение монтажных и пуско - наладочных работ, установка программного обеспечения). При этом, само оборудование было постановлено и оно является надлежащим (в этой части у ООО «ОКС» не основания для отказа от договора), а положениями Гражданского кодекса Российской Федерации и заключенного договора не предусмотрено права заказчика отказаться от его исполнения.
ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» указывает, что его представителем заявлялось ходатайство о назначении экспертизы с целью выявления правильности работы спорного оборудования. Данная экспертиза подтвердила бы необоснованность доводов ООО «ОКС».
Также ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» указало, что материалами дела подтверждается факт выполнения пуско - наладочных работ.
Кроме того, податель жалобы утверждает, что по условиям договора стороны до начала производства работ должны были утвердить и согласовать Техническое задание, заказчик (ООО «ОКС») обязан предоставить акт о готовности помещений, после чего у ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» возникает обязанность по производству работ. Названное Техническое задание оформлено не было, в связи с чем ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» произвело минимальные работы по пуско - наладке станции с целью демонстрации работоспособности поставленного оборудования, поскольку иное при отсутствии технического задания не является возможным.
Помимо изложенного, ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» указало, что в соответствии с положениями дополнительного соглашения оно было вправе приостановить работы, поскольку в установленный этим соглашением срок ООО «ОКС» не перечислило денежные средства в оплату договора до 28.02.2009. По убеждению подателя апелляционной жалобы, платежное поручение № 321 об оплате 1 000 000 руб. датировано 03.03.2009, а не 27.02.2009 как указал суд первой инстанции.
ООО «ОКС» представило возражения на апелляционную жалобу, в соответствии с которыми решение суда первой инстанции отмене либо изменению не подлежит, а доводы ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» являются необоснованными. ООО «ОКС» полагает, что оно вправе отказаться от договора, поскольку по его условиям исполнитель обязался поставить полностью готовое к эксплуатации оборудование, а также выполнить монтажные и пуско - наладочные работы.
Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей сторон, поддержавших соответствующие доводы и возражения.
Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.
Как уже было указано, в соответствии с условиями договора № ДП - 04/2008 от 10.09.2008 ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» обязалось поставить ООО «ОКС» полностью готовое к эксплуатации и сертифицированное в соответствии с законодательством РФ решение на базе оборудования компании Nortel CS1500i, а также произвести монтажные и пуско - наладочные работы данного оборудования, а заказчик, со своей стороны, обязался принять и оплатить поставленную продукцию, монтажные и пуско - наладочные работы согласно спецификациям, представленным в приложениях №№ 1 - 3 к договору.
Таким образом, указанный договор содержит в себе элементы двух договоров: поставки и подряда.
Вместе с тем, конечной обязанностью исполнителя было поставить полностью готовое к эксплуатации оборудование (телефонную станцию), что означает возможность использования ООО «ОКС» телефонной станции по назначению.
Обратное, поставка оборудования, которое не готово к использованию по назначению, будет свидетельствовать о ненадлежащем исполнении ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» принятых на себя обязательств.
Согласно пунктам 1, 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли - продажи. При отсутствии в договоре купли - продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.
По правилам статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.
В соответствии с пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли - продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.
Таким образом, в случае, если поставленное ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» оборудование имеет существенные недостатки и не может использоваться, у ООО «ОКС» имеется право отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной суммы (при этом, то обстоятельство, что рассматриваемый договор содержит элементы в том числе договора подряда, не означает отсутствие у заказчика права отказаться от исполнения этого договора).
Судом первой инстанции установлено, что ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» осуществило в адрес ООО «ОКС» поставку оборудования, перечисленного в приложениях №№ 1и 2 к договору от 10.09.2008, на общую сумму 7 068 231 руб. 07 коп., что подтверждается товарными накладными от 29.12.2008 №№ 65 - 67, от 05.03.2009 № 7.
ООО «ОКС» платежными поручениями от 11.09.2008 № 01456, от 05.11.2008 № 1791, от 17.11.2008 № 1689, от 27.02.2009 № 321, от 03.04.2009 № 606, 05.05.2009 № 829 перечислило ООО «АйТи Бизнес Компани» денежные средства в размере 6 662 671 руб. 06 коп. в качестве оплаты продукции и пуско - наладочных работ по договору.
В материалах дела имеются акты сдачи - приемки выполненных работ от 12.12.2008 и от 07.04.2009, подписанные между ООО «ОКС» и ЗАО «Белтел» (субподрядчик, выполнивший работы по пуску - наладке).
Судом первой инстанции надлежащим образом были оценены названные акты на предмет подтверждения факта выполнения работ по пуску - наладке оборудования.
Так, установлено, что в акте от 12.12.2008 перечислены следующие выполненные работы: 1. монтаж CS1500i; 2. монтаж абонентских шлюзов MG 2500; 3. расшивка станционного кросса; 4. установка софта и задание первоначальных настроек; 5. установка софта и задание первоначальных настроек на абонентских шлюзах; 6. организация удаленного доступа к оборудованию.
Из вышеперечисленного перечня работ пункты 1 - 3 означают физическую расстановку оборудования по местам их дислокации и установку соединительных шнуров. Пункты 4 - 5 - это установка начальных настроек для возможности осуществления точной настройки оборудования удаленно, без физического присутствия у размещенного оборудования. Пункт 6 - это создание защищенного доступа к оборудованию при помощи сети Интернет.
Акт от 07.04.2009 свидетельствует о факте проведения приемо - сдаточных испытаний CS1500i..
Таким образом, названными доказательствами подтверждено, что представителями ЗАО «Белтел» был произведен монтаж поставленной станции, осуществлена подготовка оборудования для производства пуско - наладочных работ.
В подтверждение факта выполнения пуско - наладочных работ ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» сослалось на акты выполненных работ, подписанные в одностороннем порядке и направленные в адрес ООО «ОКС» почтой. При этом указывает, что в связи с отсутствием разногласий в установленный договором срок данные работы считаются принятыми.
Однако, в материалах дела имеются доказательства того, что заказчик (ООО «ОКС») данные акты не подписал по причине невыполнения работ по пуску и наладке оборудования. А именно, рекламация от 28.04.2009 исх. № 375 по результатам приемки выполненных работ на основании представленных актов № 19 - 22 от 21 апреля 2009 года, из которой следует, что на момент получения актов указанные в нем работы не завершены и станция не может быть введена в коммерческую эксплуатацию.
Указанная рекламация с перечислением возникших замечаний была отправлена в адрес исполнителя и получена последним 02 мая 2009 года, о чем свидетельствует отметка на почтовом уведомлении (по таким основаниям не могут быть приняты доводы подателя апелляционной жалобы о том, что он не получал названный документ, а также о том, что отсутствует опись вложения).
Далее, 21 апреля 2009 года ООО «ОКС» были проведены испытания под нагрузкой АТС NORTEL CS1500i, по результатам которых составлен акт, указывающий на выявленные замечания. Данный акт был отправлен в адрес исполнителя заказным письмом 21 апреля 2009 года, подтверждением отправки является почтовая квитанция, приобщенная к материалам дела.
Из материалов дела следует, судом установлено и подателем апелляционной жалобы не оспаривается, что в процессе пуско - наладочных работ при работе станции в тестовом режиме с возрастающей нагрузкой (количества абонентов) возникли существенные недостатки. А именно, в письмах (исх. № 44 от 22.01.2009 года - о недопоставке оборудования и сопроводительной документации, № 165 от 25.02.2009 года - об устранении проблемы, № 370/1 от 27.04.2009 года - о совершении действий, № 424 от 15.05.2009 года - о совершении действий, 3 письма от 26.05.2009 года - о невыполнении пуско - наладочных работ, недопоставки оборудования, устранении возникших нарушений, № 474 от 27.05.2009 года - о недопоставки структурной схемы станции, № 498 от 02.06.2009 года - об устранении недостатков, № 503 от 03.06.2009 года - об устранении недостатков), направленных в адрес ООО «Ай - Ти Бизнес Компани», были указаны возникшие неполадки, носящие существенный характер.
Так, были установлены следующие недостатки:
- недозвон (идет «занято» на свободный номер телефона оператора);
- некорректная тарификация при определении номера телефона абонента при входящей связи;
- продолжительность телефонного соединения, используемая для определения размера платы за местное (при временном учете), а также за внутризоновое, междугородное или международное телефонное соединение, отчитывается не с 1 - й секунды после ответа вызываемого абонента до момента отбоя вызывающего абонента, а с момента набора номера телефона.
Кроме того, в материалы дела представлено предписание Управления Роскомнадзора по Омской области от 27 августа 2009 года № 01 - 22/0009, в котором по результатам проверки работоспособности станции указано на существенность выявленных нарушений.
Таким образом, из описанных обстоятельств следует, что полностью готовое к эксплуатации решение на базе оборудования компании Nortel ООО «ОКС» не получило, исполнителем произведена частичная поставка оборудования, поставленное оборудование как программно - аппаратный комплекс имеет существенные недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, выявляются неоднократно. Поставленное оборудование не может работать без программного обеспечения, которое является неотъемлемой частью телефонной станции, без которого заключенный договор не отвечает той цели, которую ООО «ОКС» имело при его заключении, то есть получение готовой к эксплуатации телефонной станции с техническими характеристиками, заявленными производителем.
При этом, апелляционный суд учитывает, что перечисленные недостатки ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» никаким доказательствами не опровергло, в том числе не реагировало на рекламации ООО «ОКС», не принимало попыток к устранению недостатков.
В апелляционной жалобе ООО «АйТи Бизнес Компани» указывает, что им в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении экспертизы на предмет установления факта соответствия поставленного оборудования предъявляемым требованиям. Данный довод следует отклонить как не подтвержденный материалами дела (отсутствуют ходатайства о проведении экспертизы, в том числе в текстах протоколов судебных заседаний).
На этом основании, апелляционный суд признает право ООО «ОКС» на отказ от исполнения договора от 10.09.2008 и право требовать возврата уплаченных исполнителю сумм.
Кроме того, что касается права ООО «ОКС» отказаться от исполнения договора в части доводов подателя жалобы о невозможности отказаться от исполнения условий договора, урегулированных положениями Гражданского кодекса о договоре подряда, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции.
А именно, из материалов дела следует, что 30 января 2009 года стороны заключили дополнительное соглашение № 1 к договору, в котором утвержден новый график оплат и определен новый срок по исполнению исполнителем всех принятых на себя договором обязательств - не позднее 28 февраля 2009 года.
ООО «ОКС» в соответствии с вновь утвержденным графиком 27 февраля 2009 года осуществило платеж в размере 1000000 руб. (доводы ООО «Ай - Ти Бизнес Компани» о том, что ООО «ОКС» произвело оплату только 03.03.2009 опровергаются платежным поручением - л. 96 т. 1).
Между тем ООО «Ай - Ти Бизнес Компани», в свою очередь, в срок до 28 февраля 2009 года окончательно не исполнило принятые на себя договорные обязательства.
В соответствии с положениями статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счёт подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.
