ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 июля 2008 года  Дело N А46-15321/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  22 июля 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Золотовой Л.А.

судей  Ивановой Н.Е., Кливер Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Секретарем Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 3144/2008) общества с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания - 2000» на решение Арбитражного суда Омской области от 7.05.2008 по делу № А46 - 15321/2007 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания - 2000» к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска о признании недействительным в части решения № 02 - 33/34620 от 23.11.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Омская строительная компания - 2000» - Волкова А.Л. (паспорт 9801 261583 выдан 22.03.2002, доверенность № 01/08 от 09.01.2008 сроком действия до 31.12.2008); Маричева Т.Н. (паспорт 5208 639954 выдан 28.05.2008, доверенность № 03/08 от 26.03.2008 сроком действия до 01.09.2008);

от ИФНС по САО г. Омска - Шевченко Е.Ю. (удостоверение УР № 340191 действительно до 31.12.2009, доверенность № 15/000105 от 10.01.2008 сроком по 31.12.2008);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания - 2000» (далее - ООО «ОСК - 2000», Общество, налогоплательщик) города Омска обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска (далее - ИФНС РФ по САО г.Омска, налоговый орган, инспекция) о признании частично недействительным решения №02 - 33/34620 от 23.11.2007 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением по делу от 07.05.2008 заявленные требования налогоплательщика удовлетворены  частично.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска №02 - 33/34620 от 23.11.2007 признано недействительным в части взыскания 1 722 229 рублей недоимки по налогу на прибыль за 2004 - 2005 год; 71 747 рублей пени за его несвоевременную уплату; 44 176 рублей штрафа за его неполную уплату; 994 945 рублей недоимки по НДС за 2005 год; 40 027 рублей пени за его несвоевременную уплату; 73 945,2 рублей штрафа за его неполную уплату, как противоречащее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Признавая правомерным включение в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, затрат по операциям, осуществленным ООО «ОСК - 2000» и ООО «Полисервис», ООО «Сибснабкомплект», ООО «СК «Пилон», ООО «Сибстроймонтаж», а также применение по ним вычетов по НДС,  суд первой инстанции исходил из того, что из представленных налогоплательщиком документов можно установить строительный объект, на котором использовалась арендованная техника; налоговым органом не представлено доказательств отсутствия связи указанных расходов с деятельностью, направленной на получение дохода, на указанных строительных объектах, равно как и не представлено доказательств, подтверждающих наличие у Общества умысла на создание благоприятных налоговых последствий и каких - либо взаимоотношений общества с поставщиками, направленных на создание цепочки предприятий, уклоняющихся от уплаты налогов.

Отказывая в удовлетворении требований Общества в части признания недействительным решения налогового органа о взыскании 371 965,2 рублей штрафа за неполную уплату НДС, суд указал, что решение налогового органа по факту нарушения заявителем требований статьи 173 НК РФ, не обжаловано по существу, а имеющимися в деле доказательствами подтверждается правомерность действий налогового органа при привлечении налогоплательщика к ответственности по ст.122 НК РФ в указанном размере.

В апелляционной жалобе ООО «ОСК - 2000» просит изменить Решение Арбитражного суда Омской области от 07.05.2008 по делу №А46 - 15321/2007 в части отказа признать недействительным решение налогового органа о взыскании 371 965,2 рублей штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС, а также пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 201 264 рубля, принять в данной части новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в Решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ОСК - 2000» поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе. Пояснил, что суд первой инстанции при вынесении решения относительно привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации не принял во внимание тот факт, что Обществом были заявлены вычеты в более позднем периоде, чем возникло право на их применение, что не влечет автоматической неуплаты НДС.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска с доводами ООО «ОСК - 2000» не согласилась, считает, что решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика принято в полном соответствии с действующими нормами права, фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, в связи с чем просило решение суда в данной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Кроме того, на основании пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган просит суд проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части требований заявителя, признанных судом подлежащими удовлетворению, а именно, доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, обусловленного вступлением Обществом в договорные отношения с недобросовестными контрагентами, а также включением в состав расходов и принятием к налоговому вычету сумм, не подтвержденных достоверными первичными документами.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от Инспекции поступили возражения в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в полном объеме.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией ФНС России по Советскому АО г. Омска была проведена выездная налоговая проверка ООО «ОСК - 2000» по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности расчетов с бюджетом по налогу на прибыль, налогу на имущество, налогу на землю, единому социальному налогу за 2004 - 2005 год, налогу на рекламу за 2004 год, налогу на добавленную стоимость, транспортному налогу, налогу на доходы физических лиц, страховым взносам на обязательное медицинское страхование за 2005 год, о чем составлен акт №02 - 33/031094ДСП от 16.10.2007.

По результатам проверки заместителем начальника Инспекции было вынесено решение №02 - 33/346 ДСП от 23.11.2007 о привлечении ООО «ОСК - 2000» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ: за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 382 977 рублей; за неполную уплату НДС за январь - июнь 2005 года в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 844 220,2 рублей; неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере 3 624 рубля.

Кроме того, указанным решением Обществу было предложено уплатить 665 129,86 рублей пени по налогу на прибыль; 741 051,87 рублей пени по НДС; 129,51 рублей пени по НДФЛ; 277,28 рублей пени по ЕСН; 5 930 790 рублей недоимки по налогу на прибыль за 2004 - 2005 год; 5 168 957 рублей недоимки по НДС за 2005 год; 18 120 рублей недоимки по ЕСН в размере 6 159 рублей; а также внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

После обращения налогоплательщика в суд Решением УФНС РФ по Омской области от 10.01.2008 №26 - 17/00170 решение ИФНС по САО г. Омска от 23.11.2007 №02 - 33/34620 дсп было изменено, согласно новой редакции обжалуемого решения:

ООО «ОСК - 2000» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ: за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в виде штрафа в размере 95 641,6 рублей; за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 454 454,8 рублей; неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере 3624 рубля;

Обществу предложено уплатить 3 168 415 рублей недоимки по налогу на прибыль за 2004 - 2005 год; 3 220 130 рублей недоимки по НДС за 2005 год; 18 120 рублей недоимки по ЕСН в размере 6 159 рублей;

Полагая, что вынесенное ИФНС по САО г. Омска Решение от 23.11.2007 №02 - 33/34620 дсп о привлечении к налоговой ответственности частично является незаконными и необоснованными, ООО «ОСК - 2000» обратилось в Арбитражный суд Омской области.

07.05.2008 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в ходе проведенной проверки  налоговым органом установлено, что Обществом  в январе, феврале и декабре 2005 года были отражены в книге покупок  счета - фактуры, датированные 2004 годом, что расценено проверяющими как нарушение требований ст. 166, 171, 173 Налогового кодекса РФ.

При этом налоговый орган ссылается на п. 1 ст.173 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которым налоговая база по налогу определяется как разница между суммой налога, подлежащей уплате в бюджет за указанный налоговый период  и суммой налоговых вычетов.

Отнесение НДС к налоговому вычету в более поздние (по сравнению с датой принятия на учет и оплаты товаров) налоговые периоды выявлено в отношении суммы 2 182 453 рубля.

Указанные нарушения послужили основанием для привлечения Общества по результатам проверки к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 371 965,2  руб., а также начисление пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 201 264 рубля,

Суд первой инстанции, учитывая, что решение налогового органа по факту нарушения требований статьи 173 НК РФ, не обжаловано Обществом по существу, а имеющимися в материалах дела документами и копиями деклараций подтверждается занижение сумм налоговых вычетов по НДС в 2004 году и их завышение в 2005 году на эту же сумму, пришел к выводу о наличии в действиях ООО «ОСК - 2000» состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 122 НК РФ, а именно: неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2005 год в результате неправильного исчисления налога и иных неправомерных действий (бездействия).

Оспаривая принятый Арбитражным судом Омской области судебный акт в данной части Общество указывает на отсутствие у него задолженности по налогу на добавленную стоимость в связи применением вычетов в более позднем по сравнению с возникновением права на применение этого вычета периоде, что исключает возможности привлечения к ответственности по ст.122 НК РФ.

Оценив представленные в материалы дела по данному эпизоду доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции недостаточно мотивированным, подлежащим отмене в части рассматриваемого эпизода исходя из следующего.

Согласно ст. 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии со ст. 53, 54 НК РФ налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу, представляющую собой стоимостную, физическую или иную характеристику объекта налогообложения, на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Из пункта 1 статьи 173 НК РФ следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога исчисляется в соответствии со статьей 166 НК РФ. Согласно п. 1 ст. 163 НК РФ налоговым периодом по НДС признается календарный месяц.

Однако нормами действующего законодательства не предусмотрено, что факт предъявления к вычету НДС в более поздние налоговые периоды, нежели налогоплательщик получил право на этот вычет, является налоговым правонарушением.

В силу буквального указания закона ответственность по п. 1 ст. 122 НК РФ может наступать при неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Согласно п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 28.02.2001 при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

По мнению суда апелляционной инстанции, предъявление к налоговому вычету сумм НДС в более поздние периоды по сравнению с теми, в которых у налогоплательщика такое право возникло, не приводит к образованию задолженности по уплате в бюджет налога на добавленную стоимость, поскольку не свидетельствует об отсутствии такого права вообще. Более того, в оспоренном решении (том 1 лист 60) налоговым органом прямо подтверждено право Общества на  применение вычетов в общей сумме 2 182 453 рубля в мае, августе, сентябре, октябре, ноябре, декабре 2004 года.

На основании изложенного, вывод налогового органа о несвоевременном отнесении к налоговому вычету сумм НДС не может свидетельствовать о неуплате НДС и наличии оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности.

Указанная позиция суда апелляционной инстанции, подтверждается сложившейся арбитражной практикой по рассматриваемому вопросу.

Так в частности в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.01.2006г. № 10807/05 содержится вывод о том, что положения ст. 172  Налогового кодекса не содержат запрета на предъявление к налоговому вычету сумм НДС, уплаченных при приобретении ТМЦ, за пределами налогового периода, в котором указанные материальные ценности были приобретены и приняты к бухгалтерскому учету.

В Определениях ВАС РФ от 09.11.2007 № 14041/07, от 28.02.2008 №1759/08 поддержана позиция судов первой и апелляционной инстанции о том, что применение налогового вычета в более позднем налоговом периоде не влечет возникновение недоимки по налогу и следовательно, отсутствуют основания для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса РФ.

С учетом изложенных обстоятельств, а также принимая во внимание, что налоговым органом фактически не оспаривается право на применение налогового вычета и наличие подтверждающих документов, решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности по указанному основанию в виде штрафа в размере 371 965,2 рублей подлежит признанию недействительным, апелляционная жалоба ООО «ОСК - 2000» в указанной части - подлежит удовлетворению.

При этом, суд апелляционной инстанции находит не подлежащей удовлетворению жалобу Общества относительно неправомерности начисления налоговым органом пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 201 264 рубля.

Как следует из имеющегося в материалах дела  приложения №4 к решению налогового органа, пени начислялись с учетом состояния расчетов с бюджетом по лицевому счету налогоплательщика; доказательств иного состояния расчетов с бюджетом заявителем ни суду первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены принятого судом первой инстанции решения в части отказа в признании недействительным решения налогового органа в части начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 201 264 рубля.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, в порядке пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа, касающегося нарушений по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по данному эпизоду, не находит правовых оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции акта в указанной части.

Как следует из материалов дела, причиной доначисления ООО «ОСК - 2000» налога на прибыль в сумме 384682 рублей за 2004 год, 16 026 рублей пени за его несвоевременную уплату; 61 017 рублей НДС за 2005 год, явилось непринятие налоговым органом в расходы по налогу на прибыль и на налоговый вычет по НДС сумм, уплаченных ООО «Полисервис» за оказание транспортных услуг в 2004 году.

Причиной доначисления налога на прибыль в сумме 112 182 рублей за 2004 год, 4620 рублей пени за его несвоевременную уплату; налога на прибыль в сумме 339525 рублей за 2005 год, 14 152 рубля пени за его несвоевременную уплату и 12 242 рубля штрафа за его неполную уплату; 258 935 рублей НДС за 2005 год, 17 959 рублей пени за его несвоевременную уплату и 33 198,8 рублей штрафа за его неполную уплату явилось непринятие налоговым органом в расходы по налогу на прибыль и на налоговый вычет по НДС сумм, уплаченных ООО «Сибснабкомплект» за оказание транспортных услуг в 2004 - 2005 годах.

Причиной доначисления налога на прибыль в сумме 334 883 рубля за 2005 год, 13993 рубля пени за его несвоевременную уплату; 251 168 рублей НДС за 2005 год явилось непринятие налоговым органом в расходы по налогу на прибыль и на налоговый вычет по НДС сумм, уплаченных ООО «СК «Пилон» за оказание транспортных услуг в 2005 году.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются экономически оправданные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, которые произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 253, пунктом 10 части 1 статьи 264 НК РФ к числу расходов, связанных с производством и (или) реализацией, относятся расходы на содержание и эксплуатацию основных средств; арендные платежи за арендуемое имущество.