ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 09 апреля 2010 года  Дело N А70-48/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  02 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Сидоренко О.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 2216/2010) общества с ограниченной ответственностью «АЗС - Н1» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.02.2010 по делу № А70 - 48/2009 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АЗС - Н 1» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления № А 08/177 от 19.12.2008 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «АЗС - Н 1» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Решением от 01.02.2010 по делу № А70 - 48/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «АЗС - Н 1» (далее - Общество, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - УФАС России по Тюменской области, Управление, антимонопольный орган) № А08/177 от 19.12.2008 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.32 Кодекса об административных правонарушениях в РФ, в виде штрафа в размере 3 480 112 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела факта наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, привлечения к административной ответственности уполномоченным органом с соблюдением порядка и срока давности привлечения к административной ответственности.

Суд первой инстанции в своем решении сослался на решение Арбитражного суда Тюменской области по делу А70 - 8573/2008 как на судебный акт, имеющий преюдициальное значение, а именно устанавливающий событие административного правонарушения.

При этом суд первой инстанции указал, что факт нарушения Обществом требований пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен решением Управления от 02.10.2008 по делу № К08/65.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции в связи с недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, административным органом не доказан состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку квалифицирующим признаком данного правонарушения являются последствия недопустимых согласованных действий в виде ограничения конкуренции. В данном же случае решением о нарушении антимонопольного законодательства по делу № К08/65, а также протоколом об административном правонарушении и постановлением о назначении административного наказания установлен факт нарушения Обществом пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в то время как данное нарушение не является действием, ограничивающим конкуренцию.

Также податель жалобы отмечает, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого постановления не учел смягчающих вину Общества признаков, чем нарушил положения статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, общество находит протокол об административных правонарушениях вынесенным с нарушением порядка, установленного статьей 28.5 КоАП РФ, а именно протокол составлен спустя 11 дней после выявления правонарушения, в то время как статьей 28.5 КоАП РФ установлен срок составления протокола - 2 дня.

УФАС России по Тюменской области в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей сторон.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Решением от 02.10.2008 по делу № К08/65 комиссия Управления по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства установила в действиях Общества нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении в период с 01.01.2008 по 20.08.2008 согласованных с ОАО «Газпромнефть - Тюмень» и ООО «ЛУКОЙЛ - Уралнефтепродукт» действий на розничных рынках нефтепродуктов г. Тюмени и Тюменского района, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на нефтепродукты (АИ - 76 (80), АИ 95 (96), дизельное топливо).

27.11.2008 Управлением вынесено определение о возбуждении в отношении Общества дела № А08/177 по признакам нарушения статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и проведении административного расследования. Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении № А08/177 послужили материалы дела № К08/65 о нарушении антимонопольного законодательства.

12.12.2009 специалистом - экспертом отдела контроля за монополистической деятельностью Управления Кривощековым А.Л. составлен протокол № А08/177 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

19.12.2008 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении № А 08/177, заместителем руководителя Управления Веретенниковым И.В. вынесено постановление о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства, которым к Обществу применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 3 480 112 руб. за совершенное административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, полагая, что незаконно привлечено к административной ответственности, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании постановления УФАС России по Тюменской области незаконным и его отмене.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Ответственность по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей в период привлечения Общества к административной ответственности, предусмотрена за заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от семнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Из содержания приведенной нормы следует, что объективную сторону правонарушения образует, в том числе, осуществление хозяйствующим субъектом согласованных действий, которые одновременно ограничивают конкуренцию и являются недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Соответственно, для подтверждения наличия в действиях Общества события правонарушения административный орган должен доказать следующие обстоятельства: факт осуществления недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий; факт ограничения указанными действиями конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон о защите конкуренции).

Пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции устанавливает, что признаки ограничения конкуренции - это сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статья 11 данного закона устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Соответственно согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу прямого указания закона, являются ограничивающими конкуренцию.

Так пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Таким образом, осуществление согласованных действий хозяйствующих субъектов, которые привели или могли привести к последствиям, указанным в пункте 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу прямого указания закона является ограничением конкуренции.

Данная правовая позиция поддержана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, в пункте 7 постановления Пленума которого от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона).

Кроме того, необходимо отметить то обстоятельство, что факт осуществления Обществом согласованных действий с ОАО «Газпромнефть - Тюмень» и ООО «ЛУКОЙЛ - Уралнефтепродукт» приведших к повышению цен на рынке был установлен вступившим в силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 29 апреля 2009 г. по делу № А70 - 8573/2008, имеющим преюдициальное значение для настоящего спора.

Означенным решением арбитражного суда было признано законным и обоснованным решение антимонопольного органа о 02.10.2008, которым установлено, что дей­ствия ООО «Лукойл - Уралнефтепродукт», ОАО «Газпромнефть - Тюмень» и ООО «АЗС - HI» являются согласованными, относительно синхронными и единообраз­ными, совершенными на одном товарном рынке, осуществленными при отсутст­вии на то объективных причин, направленными на установление и поддержание одинаковых цен на бензин и дизельное топливо в анализируемый период времени.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит наличие в согласованных действиях Общества и иных хозяйствующих субъектов признаков ограничения конкуренции, установленных пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отклоняет как не основанные на нормах действующего законодательства доводы Общества о том, что нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона об ограничении конкуренции не является действием, ограничивающим конкуренцию.

Таким образом, наличие в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и выразившегося в нарушении Обществом в период с 01.01.2008 по 20.08.2008 требований пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является доказанным.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

У Общества имелась возможность по соблюдению требований закона о недопустимости ограничения конкуренции, однако всех зависящих от него мер по недопущению ограничения конкуренции принято не было. Доказательств наличия каких - либо обстоятельств, препятствующих Обществу в соблюдении требований закона, суду не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины Общества в совершенном правонарушении, о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По мнению подателя жалобы, вина в его действиях отсутствует, поскольку Общество обладало незначительной рыночной властью.

Апелляционный суд находит означенные доводы несостоятельными, поскольку обладание значительной/незначительной рыночной властью не является квалифицирующим критерием вмененного Обществу правонарушения, в силу того, что  объективной стороной данного правонарушения является осуществле­ние хозяйствующими субъектами ограничивающих конкуренцию и не допустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, которые могут осуществляться любыми хозяйствующими субъектами, не зависимо от обладания ими рыночной властью.

Что касается доводов Общества о неприменении административным органом положений ст. 4.1 Кодекса при исчислении размера штрафа, то суд апелляционной инстанции отклоняет их по следующим основаниям.

Санкция статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административное наказание в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Апелляционный суд учитывая общественную значимость охраняемых законом правоотношений в области монополистической деятельности,  возможные негативные последствия согласованных противоправных действий заявителя, повлекших установление единых цен на нефтепродукты, находит сумму штрафа - 3%, приближенную к минимальному штрафу, соразмерной совершенному правонарушению.

Между тем, апелляционная коллегия не может согласится с подателем жалобы в том, что заявленные им иные смягчающие обстоятельства являются таковыми, а именно: Общество является добросовестным налогоплательщиком.

Апелляционный суд не усматривает логической связи между названными обстоятельствами и степенью вины Общества, во вмененном ему правонарушении, в силу чего не признает таковые как смягчающие вину обстоятельства.

Также не является основанием для отмены вынесенного административным органом постановления указание заявителя на нарушение срока составления протокола, установленного ст. 28.5 Кодекса об административных правонарушениях в РФ.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВЛС РФ от 02,06.2004 № 10 «О неко­торых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об ад­министративных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных тре­бований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворе­нии требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и от­мены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть де­ло.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, кото­рые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оцени­вает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

Поскольку в рассматриваемом случае факт несо­ответствия между датой составления протокола и моментом выявления правона­рушения нельзя признать существенным процессуальным нарушением, в силу того, что все необходимые гарантии, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ, Обществу были предоставлены, а также учитывая, что срок привлечения к административной ответственно­сти, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, к моменту вынесения постановления не истек, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствие оснований для отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа.

Поскольку, исходя из части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.02.2010 по делу № А70 - 48/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АЗС - Н1» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно - Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка