ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 декабря 2009 года  Дело N А70-4925/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 7539/2009) индивидуального предпринимателя Халикова Сергея Марсовича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2009 по делу № А70 - 4925/2009 (судья Свидерская И.Г.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Халикова Сергея Марсовича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени №2

о признании недействительным решения от 06.03.2009 № 13 - 23/5

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 2 - Сергеев В.Г. по доверенности от 31.12.2008 № 7 сроком действия до 31.12.2009; Сайдимова Л.Н. (удостоверение № 385997 действительно до 31.12.2009) по доверенности от 17.11.2009 № 22;

от индивидуального предпринимателя Халикова Сергея Марсовича - не явился, (извещен надлежащим образом);

установил:

решением от 11.09.2009 по делу № А70 - 4925/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Халикова Сергея Марсовича (далее по тексту - предприниматель Халиков С.М., налогоплательщик) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2 (далее по тексту - ИФНС России по г.Тюмени №2, Инспекция, налоговый орган) от 06.03.2009 № 13 - 23/5 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что в силу требований пункта 7 статьи 346.26, пункта 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель Халиков С.М. осуществляющий наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязан вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом, отсутствие законодательно закрепленной методики, не дает основание налогоплательщику не вести раздельный учет. Отсутствие ведения раздельного учета само по себе не является основанием для освобождения от уплаты налогов и неприменения пункта 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации. В связи с отсутствием у налогоплательщика раздельного учета, налоговым органом правомерно произведено исчисление налогов, пропорционально от объема выручки (доходов) от каждого вида деятельности.

Предприниматель Халиков С.М. в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на следующее.

Для целей исчисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога налогооблагаемая база подлежит уменьшению на сумму расходов при наличии первичных документов, подтверждающих как факт наличия расходов, связанных с извлечение дохода, так и их размер. В ходе проведения выездной налоговой проверки предприниматель нарушил данные требования, что повлекло за собой неверный расчет налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость. Так налоговый орган необоснованно:

- включил в состав доходов предпринимателя денежные средства зачисленные на расчетный счет предпринимателя, не связанные с получением дохода, в частности: за 2006 год на общую сумму 94 984 руб., в том числе НДС 82 562 руб. 71 коп., (том 2 л.д. 38 - 39 - приложение № 3 и том 2 л.д. 40 - 65 - приложение № 4); за 2007 год на общую сумму 77 125 руб., в том числе НДС 12 824 руб. 86 коп. (том 2 л.д. 66 - 68 - приложение № 5 и том 2 л.д. 69 - 133 - приложение № 6);

- не включил в состав затрат предпринимателя документально подтвержденные расходы связанные с предпринимательской деятельностью, в частности: за 2005 год на общую сумму 59 098 руб. 08 коп., в том числе НДС - 15 121 руб. 53 коп. (том 2 л.д. 28 - приложение № 1 и том 2 л.д. 29 - 37 - приложение № 2), за 2006 год на общую сумму 505 546 руб. 97 коп., в том числе НДС - 55 733 руб. 80 коп. (том 2 л.д. 38 - 39 - приложение № 3 и том 2 л.д. 40 - 65 - приложение № 4), за 2007 год на общую сумму 181 515 руб. 42 коп., в том числе НДС - 18 373 руб. 80 коп. (том 2 л.д. 66 - 68 - приложение № 5 и том 2 л.д. 69 - 133 - приложение № 6);

- определение затрат за 2006 и 2007 года налоговый орган произвел без учета того, что часть поставщиков предъявляла товары, работы и услуги не облагаемые налогом на добавленную стоимость, таким образом, занизив размер затрат на сумму незаконно исключенного налога на добавленную стоимость за 2006 год на общую сумму 1802 руб. 60 коп. (том 2 л.д. 134 - 137 - приложение № 7), за 2007 год на общую сумму 29 854 руб. 38 коп. (том 3 л.д. 1 - 76 - приложение № 8);

- по итогам проверки 2007 года исключил из состава затрат стоимость компьютерной техники в размере 27 258 руб. 82 коп., в том числе  НДС 4158 руб. 13 коп., при этом, размер амортизационных отчислений, которые относятся на затраты не произвел и в затраты не учел;

- занизил прочие затраты по оптовой торговле, применив пропорцию к прочим затратам, в то время как данные затраты относятся к оптовой торговле, так как затраты по розничной торговле велись отдельно; документы, доказывающие факт отдельного ведения учета как материальных, так и прочих расходов по розничной торговле были предоставлены Инспекции в ходе проведения проверки, а затем и при подаче жалобы в ходе досудебного разбирательства. Однако, не смотря на это, налоговый орган прочие расходы по оптовой торговле рассчитал исходя из пропорции, занизив тем самым расходы по оптовой торговле.

Также налогоплательщик ссылается на несоответствие резолютивной части решения Инспекции требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, указывая, что не указана вина и конкретное деяние налогоплательщика, повлекшее неуплату налогов.

Налоговый орган в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Определением от 23.11.2009 Восьмой арбитражный апелляционный суд отложил рассмотрение апелляционной жалобы, предложил сторонам:

- предпринимателю Халикову С.М. представить уточнения к апелляционной жалобе, расчет налогов, пени и штрафов, приходящихся на каждое спорное основание (составить в виде таблицы с указанием причин и ссылками на том и лист материалов дела);

- Инспекции - проверить полученный от налогоплательщика расчет; составить подробный отзыв по каждому спорному основанию, указанному заявителем.

Предприниматель Халиков С.М. предложенный судом к представлению расчет не представил.

В соответствии с представленными Инспекцией письменными пояснениями по отзыву налогоплательщика, налоговый орган с учетом представленных налогоплательщиком в суд первой инстанции документов произвел перерасчет доначисленных сумм, в соответствии с которым: из доначисленных решением Инспекции сумм налога на доходы физических лиц обоснованной является сумма 120 253 руб.; из доначисленного решением Инспекции единого социального налога в сумме 80 881 руб. 89 коп. обоснованным является 49 290 руб. 28 коп., из доначисленного единого налога на вмененный доход в сумме 5868 руб. 28 коп. обоснованной является 5868 руб. 28 коп.; сумма налога на добавленную стоимость к доначислению отсутствует.

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда апелляционной инстанции не явился, представил суду ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие предпринимателя Халикова С.М.

Представитель налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Инспекции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Халикова С.М. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 23.01.2009 № 13 - 30/3.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что предприниматель наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, осуществлял виды деятельности, подлежащие налогообложению в общем порядке, вел раздельный учет только прочих расходов, в связи с чем процентное соотношение произвел не верно.

Инспекцией было установлено, занижение налогоплательщиком налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, без распределения по видам деятельности следующих видов услуг: оплата рекламных услуг, расходы на аренду помещения, оплата услуг телефонной связи, транспортные услуги, изготовление печати, банковское обслуживание, транспортные расходы, образовательные, медицинские услуги, расходы по приобретению транспорта.

Также в ходе проверки Инспекцией установлено, что в проверяемый период налогоплательщик осуществлял реализацию товаров оптом и в розницу. Следовательно, при реализации товаров в розницу он является плательщиком налога на вмененный доход, при реализации оптом - плательщиком налога на добавленную стоимость.

06.03.2009 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика, Инспекцией было принято решение № 13 - 23/05 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель Халиков С.М. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме: 6623 руб. 30 коп. за неуплату налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) за 2005, 2007 года; 697 руб. 80 коп. за неуплату налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) за 2006, 2007 года; 6733 руб. 78 коп. за неуплату единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) за 2005, 2006, 2007 года.

Данным решением предпринимателю доначислены и предложены к уплате: НДФЛ за 2005, 2006, 2007 года в сумме 174 394 руб., ЕСН за 2005, 2006, 2007 года в сумме 80 881 руб. 89 коп., НДС за 2005, 2006, 2007 года в сумме 13 069 руб., единый налог на вмененный доход для отдельных видом деятельности (далее по тексту - ЕНВД) за 1 и 2 кварталы 2006 года в сумме 5868 руб. 28 коп.; а также пени за неуплату данных налогов в сумме: 23351 руб. 54 коп. по НДФЛ, 10 610 руб. 56 коп. по ЕСН, 4145 руб. 68 коп. по НДС, 2014 руб. 34 коп. по ЕНВД.

Предприниматель Халиков С.М., полагая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения Инспекции недействительным.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований предпринимателя Халикова С.М. отказано.

Означенное решение обжалуется предпринимателем Халиковым С.М. в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене исходя из следующего.

В соответствии с абзацем третьим пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пункт 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что плательщики ЕНВД, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Таким образом, предприниматель, как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, подлежащую обложению ЕНВД, так и деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе, в том числе с уплатой НДС, ЕСН, НДФЛ, обязан вести раздельный учет операций, имущества, обязательств в отношении этих видов деятельности.

В соответствии с пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы организаций, перешедших на уплату ЕНВД, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Суд первой инстанции отказывая в удовлетворении требований предпринимателя, обоснованно исходил из изложенных выше норм действующего законодательства.

Между тем предпринимателем в суд первой инстанции были представлены дополнения оснований недействительности решения Инспекции, в которых предприниматель ссылается на наличие расходов, которые необходимо учесть при исчислении НДФЛ, ЕСН, НДС, а также на незаконность исключения налоговым органом из состава затрат стоимости компьютерной техники в размере 27 258 руб. 82 коп., в том числе  НДС 4158 руб. 13 коп., при том, что размер амортизационных отчислений, которые относятся на затраты не произвел и в затраты не учел (том 2 л.д.25 - 27).

Данные доводы также изложены предпринимателем в апелляционной жалобе.

Также налогоплательщиком были представлены реестры расходов, не включенных Инспекцией в затраты при доначислении налогов за 2005 и 2006 года (том 2 л.д. 28 - 38); документы, подтверждающие заявленные расходы.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 06.06.1995 № 7 - П и от 13.06.1996 № 14 - П, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

На обязанность суда принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу, указал и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления от 28.02.2001 № 5.

Суд первой инстанции не исследовал и не оценил доводы налогоплательщика и представленные в их подтверждение документы.

Более того, налоговый орган дал заключение по представленным налогоплательщиком документам, приняв частично доводы налогоплательщика.

Данные обстоятельства также не учтены судом первой инстанции при вынесении решения.

Между тем, из решения Инспекции следует, что предпринимателю доначислен НДФЛ в сумме 174 394 руб., в том числе: 9070 руб. за 2005 год, 38 890 руб. за 2006 год, 126 434 руб. за 2007 год.

С учетом представленных предпринимателем документов, неучтенных судом первой инстанции, налоговым органом признан обоснованно доначисленным НДФЛ в сумме 120 253 руб., в том числе за 2005 год - 7832 руб., за 2007 год - 112 421 руб.

Суммы НДФЛ к уплате за 2006 год с учетом представленных предпринимателем документов нет.

НДФЛ 2005 год.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком по 2005 году дополнительно представлены документы на общую сумму 59 082 руб. 08 коп., в т.ч. НДС 8819 руб. 24 коп.

Из пояснений налогового органа следует, что Инспекцией приняты расходы по дополнительно представленным документам, на общую сумму 42 972 руб. 63 коп. (без НДС) в том числе:

- материальные расходы - 635 руб. 59 коп. (без НДС);

- прочие расходы - 42 337 руб. 04 коп., в том числе: расходы на банковское обслуживание - 120 руб., расходы по оплате арендных платежей - 41 817 руб. 04 коп.;

- прочие расходы - 400 руб.