ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 мая 2008 года  Дело N А70-7522/2020

Резолютивная часть постановления объявлена  13 мая 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 мая 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Золотовой Л.А.

судей  Шиндлер Н.А., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом в судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер  08АП - 1427/2008) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 7.02.2008 по делу №  А70 - 7522/20 - 2007 (судья Свидерская И.Г.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Тоболстрой» к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области о признании недействительным в части решения № 21 от 26.09.2007.

при участии в судебном заседании представителей:

от  межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области - Тухветуллова Т.Н. по доверенности от 08.02.2008 № 25, действительной до 31.12.2008 (удостоверение УР № 385948 действительно до 31.12.2009);

от открытого акционерного общества «Тоболстрой» -   не явился, извещен надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Тоболстрой» (далее - ОАО «Тоболстрой», Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области  (далее - МИФНС № 7 по Тюменской области, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.09.2007 № 21 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации):

- начисления единого налога организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения в размере 69 289 руб., пеней на эту сумму налога в размере 10 590,68 руб., налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неуплату единого налога в размере 13 857,8 руб.;

- начисления налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 79 541 руб., пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 25 280,19 руб., налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 13 992,2 руб.;

- начисления земельного налога за 2004 г., 2005 г. в размере 62 984 руб., пеней на эту сумму налога в размере 22 793,23 руб., налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату земельного налога за 2004 г, 2005 г. в размере 12 596,8 руб.;

- начисления земельного налога  за 2006 г. в размере 149 910 руб., пеней на эту сумму налога в размере 20 549,78 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату земельного налога за 2006 г. в размере 29 982 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом  2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу в размере 72 584,6 руб.;

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.02.2008 по делу № А70 - 7522/20 - 2007 требования Общества удовлетворены частично.

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на неполное выяснение судом  первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на неправильное применение норм материального права, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика в части начисления земельного налога, привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ за непредставления налоговых деклараций по земельному налогу, а также в части начисления штрафных санкций и пени по НДС.

По мнению подателя жалобы, судом неправильно определена площадь земельного участка, используемого ОАО «Тоболстрой» как 1 332,5 кв.м. при начислении налога за 2004 - 2005 годы, поскольку фактически Обществу предоставлен земельный участок площадью 2 832 кв.м.

В части привлечения к ответственности по статье 119 НК РФ по земельному налогу, налоговый орган указывает, что судом неправомерно применены положения статей 112, 114 НК РФ, так как не может служить смягчающим обстоятельством применение упрощенной системы налогообложения и получение дохода в 2006 году 1 062 133 руб.; является необоснованным утверждение о несоответствии размера взыскиваемой санкции тяжести совершенного налогового правонарушения; применение смягчающих обстоятельств на основании пункта 4 статьи 112 и пункта 3 статьи 114 НК РФ не были указаны ни как предмет, ни как основание заявления.

В части начисления штрафных санкций и пени по НДС Инспекция полагает, что таковые Обществу были начислены правомерно, так как в ходе проверки установлено наличие недоимки ОАО «Тоболстрой» по налогу на добавленную стоимость; факт применения Обществом специального режима налогообложения не влечет невозможность начисления пени и штрафа по НДС.

ОАО «Тоболстрой», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившее ходатайства об его отложении, отзыв на апелляционную жалобу не представило, своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направило, что в силу частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от Общества не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части начисления земельного налога за 2004 - 2005 годы, привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ за непредставления налоговых деклараций по земельному налогу, а также в части начисления штрафных санкций и пени по НДС.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС № 7 по Тюменской  области проведена выездная налоговая проверка ОАО «Тоболстрой» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (полноты и правильности исчисления, своевременности уплаты налогов в бюджет) за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт № 15 - 51 от 30.08.2007.

На основании материалов проверки и возражений налогоплательщика, исполняющим обязанности начальника Инспекции, вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 21 от 26.09.2007, которым Общество привлечено к налоговой ответственности:

- предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ: за неуплату единого налога организаций, применяющих упрощенную систему в размере 13 857,8 руб.; за неуплату земельного налога в сумме 42 578,8 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 13 992,2 руб.;

- предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц в размере 31 431,6 руб.;

- предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ за не предоставление налоговой декларации по налогу на землю в размере 72 584,6 руб.

Также данным решением Обществу начислены пени по единому налогу организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения в размере 10 590,68 руб.,  по земельному налогу в размере 43 343,02 руб., по НДС в размере 25 280,19 руб., налогу на доходы физических лиц в размере 29 185,48 руб.

Кроме того, предложено уплатить недоимку по единому налогу организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения в размере 69 289 руб.,  по земельному налогу в сумме 212 894 руб., по НДС в размере 79 541 руб., налогу на доходы физических лиц в размере 157 158 руб.

ОАО «Тоболстрой», считая, что решение налогового органа в части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы в сфере  предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, о признании недействительным указанного решения.

Судом первой инстанции требования Общества удовлетворены частично, спорное решение Инспекции признано недействительным в части начисления единого налога организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения в размере 55 776 рублей, пеней на эту сумму налога в размере 7 871,69 рублей, налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога в размере 11 155,2 рублей; пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 25 280,19 рублей, налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 13 992,2 рублей; земельного налога, начисленного за 2004 г., 2005 г. в размере 33 360,32 рублей, пеней на эту сумму налога в размере 12 060,89 рублей, налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату земельного налога за 2004 г, 2005 г. в размере 6 672,06 рублей; налоговых санкций на основании пункта 2 стать 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу в размере 67 584,6 рублей.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется налоговым органом в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению.

В части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 25 280,19 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за занижение НДС в размере 13 992,2 рублей.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что Общество, применяя упрощенную систему налогообложения, выставляло счета - фактуры (квитанции по приходному кассовому ордеру), в которых выделяло налог на добавленную стоимость отдельной строкой.

При этом налогоплательщиком суммы налога на добавленную стоимость, полученные за поставленные товары (оказанные услуги, выполненные работы), в бюджет уплачены не были.

Данные обстоятельства позволили Инспекции доначислить НДС в размере 79 541 рублей, пени по налогу в размере 25 280,19 рублей, налоговые санкции на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 13 992,2 рублей.

Судом первой инстанции доначисление налога признано правомерным, в связи с чем в части начисления суммы налога в удовлетворении требований ОАО «Тоболстрой» отказано.

В части начисления пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК за неуплату НДС суд первой инстанции признал решение МИФНС № 7 по Тюменской области недействительным по тому основанию, что в спорный период Общество применяло упрощенную систему налогообложения и не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе налоговый орган полагает выводы суда первой инстанции основанными на неправильном применении норм права.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда в данной части.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В то же время подпункт 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ предусматривает обязанность лиц, не являющихся налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, исчислить и уплатить в бюджет сумму налога на добавленную стоимость в случае выставления ими покупателю счета - фактуры с выделением суммы налога.

В четвертом абзаце пункта 5 статьи 173 НК РФ установлен порядок исчисления налога. Указано, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в счете - фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг). Право на налоговые вычеты для лиц, перечисленных в пункте 5 статьи 173 НК РФ, не предусмотрено.

Порядок и сроки уплаты налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 НК РФ, изложен в пункте 4 статьи 174 НК РФ. Налог уплачивается по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров за истекший налоговый период не позднее 20 - го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, лица, не являющиеся налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, в том числе ОАО «Тоболстрой», обязаны в случае выставления ими покупателям счетов - фактур с выделением суммы налога исчислить и перечислить в установленном порядке в бюджет полученные от покупателей суммы налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие законных оснований для начисления лицам, не являющимся налогоплательщиками, в том числе Обществу, пеней, предусмотренных статьей 75 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Из содержания названной нормы следует, что пеня как мера обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (сборов) применяется к налогоплательщикам (плательщикам сборов) и налоговым агентам и не подлежит применению к лицам, не признаваемым плательщиками налога на добавленную стоимость, в случае нарушения ими требований пункта 5 статьи 173 НК РФ.

Судом также сделан обоснованный вывод о неправомерном применении ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку ОАО «Тоболстрой» не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

Статья 122 НК РФ предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Поскольку согласно пункту 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации на Обществе лежала лишь обязанность по перечислению выделенного в счете - фактуре и неправомерно полученного от покупателя налога на добавленную стоимость, плательщиком налога на добавленную стоимость Общество не является, то у Инспекции не было оснований ни для начисления пеней, ни для привлечения его к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в указанной части судебный акт суда первой инстанции отмене не подлежит.

В части доначисления земельного налога за 2004 - 2005 годы в сумме 62 984 руб., начисления пени по нему в размере 22 793,23 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 12 596,8 руб.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что Общество использует земельный участок площадью 2 832 кв.м., предоставленный ему в постоянное (бессрочное) пользование.

Однако, в нарушение Закона Российской Федерации № 1738 - 1 от 11.10.1991 «О плате за землю» Общество налоговые декларации за 2004 - 2005 годы не представило, налог не уплатило. Задолженность по налогу на землю определена Инспекцией в сумме 62 984 руб., в том числе: за 2004 год - 29 991 руб., 2005 год - 32 993 руб.

Судом первой инстанции установлено, что налоговым органом площадь земельного участка определена неверно и на этом основании требования ОАО «Тоболстрой» удовлетворены в части начисления земельного налога за 2004 г., 2005 г. в размере 33 360,32 рублей, пеней на эту сумму налога, налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату земельного налога за 2004 г, 2005 г. в размере 6 672,06 рублей.

В апелляционной жалобе МИФНС № 7 по Тюменской области указывает, что площадь земельного участка определена Инспекцией правильно, на основании документов, подтверждающих предоставление Обществу земельного участка.

Суд апелляционной инстанции находит доводы жалобы обоснованными.

Судом первой инстанции установлено, что за Обществом закреплен земельный участок площадью 1 332,5 кв.м., однако судебный акт не содержит ссылок на доказательства, подтверждающие выводы суда.

Между тем, из материалов дела следует, что Обществу на основании распоряжения Главы администрации г. Тобольска от 06.04.1993 № 399 предоставлен земельный участок площадью 2 832 кв.м. (л.д. 105).

На основании пункта Распоряжения Главы г. Тобольска от 09.09.2007 № 1463 (л.д. 104) в части предоставления Обществу земельного участка 1 500 кв.м. (из общей площади 2 832 кв.м.) отменено.

В соответствии с пунктом 1 Распоряжения Главы г. Тобольска от 03.02.1998 № 143 (л.д. 102) земельный участок площадью 1 500 кв.м., предоставлен в постоянное (бессрочное) пользование налогоплательщику.

Из указанных документов суд апелляционной инстанции усмотрел, что в проверяемом периоде ОАО «Тоболстрой» владело на праве постоянного (бессрочного) пользования земельным участком общей площадью 2 832 кв.м. и должно было уплачивать налог на землю за 2004 - 2005 годы в соответствующих суммах.