ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 марта 2010 года  Дело N А70-8791/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  02 марта 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 марта 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Гладышевой Е.В.

судей  Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 9308/2009) общества с ограниченной ответственностью «Овентал Тюмень» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.10.2009 по делу № А70 - 8791/2009 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску открытого акционерного общества Производственно - строительная компания «СибИНКор» к обществу с ограниченной ответственностью «Овентал Тюмень», при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Доступное жилье», о взыскании  11 995 446 руб. 13 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества Производственно - строительная компания «СибИНКор» - представитель Катилевская М.А. по доверенности от 08.02.2010;

от общества с ограниченной ответственностью «Доступное жилье» - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Овентал Тюмень» - представитель не явился;

установил:

Открытое акционерное общество Производственно - строительная компания «СибИНКор» (далее - ОАО ПСК «СибИНКор») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Овентал Тюмень» (далее - ООО «Овентал Тюмень»), при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Доступное жилье» (далее - ООО «Доступное жилье») о взыскании 11 979 872 руб. 30 коп. задолженности  по договору генерального строительного подряда № 12/п - 08 от 01.08.2008 и 15 573 руб. 83 коп. пени, начисленных на основании пункта 7.2. данного  договора.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил исковые требования в части взыскания задолженности до 12 179 391 руб., в части взыскания пени - до 85 668 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.10.2009 по делу  № А70 - 8791/2009 исковые требования ОАО ПСК «СибИНКор» удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взыскано 12 179 391 руб. 42 коп. задолженности, 85 668 руб. 60 коп. пени, а также 72 825 руб. 30 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ООО «Овентал Тюмень» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость давальческих материалов, полученных истцом по товарным накладным № 139 и № 140 от 17.07.2008, является необоснованным. Истец получил от ответчика строительные материалы, а затем перевыставил их стоимость ответчику, включив их в акты форм КС - 2 и КС - 3.

ОАО ПСК «СибИНКор» в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов ответчика, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ООО «Доступное жилье» и ООО «Овентал Тюмень»  надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО ПСК «СибИНКор» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы сторон, принял во внимание следующие обстоятельства.

Из материалов дела усматривается, что между ООО «Овентал Тюмень»  (инвестор), ООО «Доступное жилье» (заказчик) и ОАО ПСК «СибИНКор» (генподрядчик) заключен договор генерального строительного подряда № 12/П - 08 от 01.08.2008, по условиям которого, инвестор и заказчик поручает, а генподрядчик обязуется выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций работы по завершению строительства культурно - развлекательного центра «Па - На - Ма», находящегося по адресу: г. Тюмень, улица 2 - я Луговая, «под ключ», в соответствии с настоящим договором, утвержденной проектно - сметной документацией, включая работы, определённо не упомянутые в договоре на момент его заключения, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, в сроки, предусмотренные настоящим договором (пункт 1.1.).

Стоимость работ по настоящему договору является договорной, определяется локально - сметным расчетом (приложение № 2) (пункт 2.1.).

Работы выполняются в соответствии с графиком производства работ (приложение № 3): начало работ - 01.08.2008, ориентировочный срок окончания строительства и начала проведения мероприятий, связанных с вводом объекта в эксплуатацию 20.10.2008. Дата окончания работ является приблизительной и корректируется на срок получения проектно - сметной документации (пункты 3.1., 3.2, 3.3.).

Согласно представленному графику производства работ окончание работ на объекте сторонами установлен - 02.02.2009.

Факт выполнения работ и их стоимость подтверждается генподрядчиком путем оформления актов и справок по форме КС - 2, КС - 3. Генподрядчик ежемесячно в срок до 20 числа отчетного месяца предоставляет заказчику в 2 экземплярах акты и справки по форме КС - 2 и КС - 3 с приложением документов, подтверждающих  фактическое выполнение  работ  (акты  на  скрытые  работы,  исполнительная документация и т.д.) с сопроводительным письмом.  Заказчик в течение 5 рабочих дней с момента получения рассматривает представленные в соответствии с пунктом 5.2.2 настоящего договора документы и согласовывает их с инвестором. Инвестор принимает решение по выполненным работам генподрядчика по форме КС - 2 или дает обоснованный отказ в принятии работ (части работ), а также рассматривает и утверждает затраты генподрядчика, представленные по форме КС - 3, или дает обоснованный отказ и направляет заказчику в работу (пункты 5.2.1., 5.2.2., 5.2.3. договора).

Инвестор обеспечивает финансирование в соответствии с настоящим договором. При отсутствии обоснованных возражений инвестор обязан без промедления принять от генподрядчика все исполненное им по настоящему договору работы и оплатить  их в соответствии с условиями настоящего договора (пункты 1.3., 4.1.6. договора).

Дополнительным соглашением № 1 от 21.11.2008 к договору генерального строительного подряда № 12/П - 08 от 01.08.2008, стороны увеличили стоимость договора на стоимость работ по уборке помещений от строительного мусора и вывозке мусора, что составляет на основании локально - сметного расчета - 169 066 руб., в том числе НДС. Расчет инвестор производит в течение 5 банковских дней, с даты подписания всеми сторонами акта выполненных работ и при условии предоставления счета и счета - фактуры подрядчиком в адрес заказчика и инвестора (пункты 1.1., 1.2. дополнительного соглашения № 1 от 21.11.2008).

Дополнительным соглашением № 2 от 04.12.2008 к договору генерального строительного подряда № 12/П - 08 от 01.08.2008 стороны увеличили стоимость договора в связи с увеличением объемов отделочных работ на  основании локальных сметных расчетов - 9 050 386 руб. 44 коп., в том числе НДС. Инвестор по письменной заявке заказчика производит предоплату в размере 4 609 717 рублей 22 копеек, в том числе НДС, в течение 5 банковских дней с даты выставления счета подрядчиком в адрес заказчика. Окончательный расчет инвестор производит в размере 4 440 669 руб. 22 коп., в том числе НДС, в течение 5 банковских дней с даты подписания акта выполненных работ при условии предоставления счета и счета - фактуры подрядчиком в адрес заказчика (пункты 1.1, 1.2 дополнительного соглашения № 2 от 04.12.2008).

Дополнительным соглашением № 3 от 12.01.2009, стороны увеличили стоимость договора генерального строительного подряда № 12/П - 08 от 01.08.2008 в связи с увеличением объемов отделочных работ на основании локальных сметных расчетов - 23 164 202 руб. 47 коп. Инвестор по письменной заявке заказчика производит предоплату в размере 6 949 260 рублей 86 копеек, в том числе НДС, в течение 5 банковских дней с даты выставления счета подрядчиком в адрес заказчика. Окончательный расчет инвестор производит в размере 16 214 941 руб. 99 коп., в том числе НДС, в течение 5 банковских дней с даты подписания акта выполненных работ при условии предоставления счета и счета - фактуры подрядчиком в адрес заказчика (пункты 1.1., 1.2. дополнительного соглашения № 3 от 12.01.2009).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из материалов дела усматривается и правильно установлено судом первой инстанции, что ОАО ПСК «СибИНКор» на основании подписанных без замечаний заказчиком и инвестором актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат (листы дела 68 - 151 том 2, листы дела 1 - 59 том 3) выполнило работы по договору генерального строительного подряда № 12/П - 08 от 01.08.2008 на сумму 22 038 140 руб. 16 коп., а ответчик принял данные работы. Ответчик оплатил работы на сумму 9 858 748 руб. 74 коп. (листы дела 61, 64 - 65, 119 том 3). На момент принятия решения задолженность ответчика по оплате выполненных работ составляет 12 179 391 руб., в связи с чем задолженность в указанном размере обоснованно взыскана с ответчика в пользу истца.

Отклоняя доводы ответчика со ссылкой на представленные в материалы дела счет - фактуру № 131 от 14.07.2008 и товарные накладные № 139 и № 140 от 17.07.2008, подписанные представителем истца, о том, что стоимость выполненных и принятых работ по договору генерального строительного подряда № 12/П - 08 от 01.08.2008 следует уменьшить на стоимость строительных материалов ответчика, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ни договором № 12/П - 08 от 01.08.2008, ни дополнительными соглашениями к договору не предусмотрено выполнение работ из материалов ответчика.

Пунктом 1 статьи 704 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Подписав акты о приёмки выполненных работ и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 22 038 140 руб. 16 коп., ответчик тем самым согласился со стоимостью работ, в том числе и со стоимостью материалов, используемых истцом при выполнении работ, предусмотренных договором № 12/П - 08 от 01.08.2008.

Следует отметить, что локально сметными расчётами к договору № 12/П - 08 от 01.08.2008, подписанными сторонами, также как и в актах формы КС - 2 предусмотрены строительные материалы, необходимые для выполнения истцом предусмотренных договором работ, что также свидетельствует о согласовании сторонами стоимости работ и материалов, подлежащих оплате заказчиком генподрядчику.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об использовании истцом при выполнении работ именно материалов, указанных в товарных накладных № 139 и № 140 от 17.07.2008. Ответчик не указал со ссылками на конкретные пункты актов формы КС - 2, какие именно строительные материалы, указанные в товарных накладных № 139 и № 140 от 17.07.2008, использованы истцом и необоснованно включены в акты о приёмки выполненных работ, предъявленных к оплате.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что факт поставки ответчиком истцу строительных материалов может быть предметом самостоятельных требований ООО «Овентал Тюмень»  к ОАО ПСК «СибИНКор».

В силу пункта 1  статьи  330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе при просрочке исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

Пунктом 7.2 договора № 12/п - 08 от 01.08.2008 предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты инвестор уплачивает генподрядчику пени в размере 0,01% от суммы подлежащей перечислению, за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы подлежащей перечислению.

Истец на основании пункта 7.2. договора № 12/п - 08 от 01.08.2008 начислил ответчику пеню за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ за период с 29.07.2009 по 20.10.2009 в сумме 85 668 руб. 60 коп.

Суд первой инстанции, проверив расчёт пени, обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца пени в заявленном истцом размере.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции отмене или изменению не подлежит.

Апелляционную жалобу ООО «Овентал Тюмень» суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы ответчик уплатил 36 412 руб. 65 коп. государственной пошлины, тогда как следовало - 1 000 руб. (подпункт 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции Федерального закона от 31.12.2005 № 201 - ФЗ ), в связи с чем излишне уплаченная  государственная пошлина в сумме 35 412 руб. 65 коп. подлежит возвращению ему из федерального бюджета.

Расходы по апелляционной жалобе относятся на ООО «Овентал Тюмень»  в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.02.2009 по делу № А70 - 5387/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Овентал Тюмень»  из федерального бюджета 35 412 руб. 65 коп. государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению № 8 от 12.01.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно - Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка