ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 июля 2009 года  Дело N А70-8905/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  09 июля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Шаровой Н.А.,

судей Зиновьевой Т.А., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер08АП - 2413/2009) общества с ограниченной ответственностью «Жилсервис» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2009 по делу № А70 - 8905/2008 (судья Трубицина Н.Г.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью «Жилсервис»

к Управлению записи актов гражданского состояния Тюменской области, Тобольский отдел,

при участии третьего лица: Администрации города Тобольска,

о понуждении к заключению договора,

при участии в судебном заседании:

от ООО «Жилсервис» - представитель Серебренникова О.М. (паспорт 7105 378424 от 21.04.2006, доверенность № 3408 от 01.09.2008 сроком действия на один год), после перерыва не явилась, извещено;

от Управления записи актов гражданского состояния Тюменской области - представитель не явился, извещено;

от Администрации города Тобольска - представитель не явился, извещена;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Жилсервис» (далее - ООО «Жилсервис», истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Управлению записи актов гражданского состояния  Тюменской области, Тобольский отдел (далее - ответчик) о понуждении заключить договор на возмещение расходов, связанных с предоставлением коммунальных услуг, о взыскании основного долга за содержание и предоставление коммунальных услуг в размере 43 486 руб. 53 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 456 руб. 01 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2009 года по делу А70 - 8905/2008 в удовлетворении исковых требований ООО «Жилсервис» отказано.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, сославшись на публичный характер договора, что предполагает возможность проявления инициативы его заключения только получателем услуги; необоснованность и недоказанность исковых требований.

Не согласившись с принятым судебным актом,  ООО «Жилсервис» в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2009 года по делу А70 - 8905/2008 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы и в возражениях на отзыв на апелляционную жалобу истец указывает, что ответчик, как фактический арендатор несет обязанность по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома, нежилое помещение в котором занимает, а истец как специализированная организация выполняет обязанности по обслуживанию данного многоквартирного дома, в том числе осуществляет работы по содержанию общего имущества жилого дома. Кроме того, заявитель ссылается на то, что фактическое пользование потребителем услугами обязанной к заключению договора стороны должно квалифицироваться как договорные отношения.

Ответчик , надлежащим образом извещенный о месте  и времени рассмотрения апелляционной жалобы,  представителя в заседание суда не направил; заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя,  в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд рассмотрел дело по апелляционной жалобе в его  отсутствие.

В судебном заседании, открытом 02.07.2009, объявлялся перерыв до 09.07.2009 по ходатайству ООО «Жилсервис» для уточнения позиции по делу.

В судебном заседании до перерыва представитель ООО «Жилсервис» поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе.

После перерыва судебное заседание продолжено, ООО «Жилсервис» представителя не направило.

После окончания судебного заседания и вынесения резолютивной части постановления от ООО «Жилсервис» поступили письменные пояснения по делу.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2009 года по делу А70 - 8905/2008, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с договором безвозмездного пользования муниципальным имуществом № 803 от 17.03.2008 Комитет по управлению имуществом администрации города Тобольска (ссудодатель) и Муниципальное учреждение «Имущественная казна г. Тобольска» (балансодержатель) передали, а ответчик (ссудополучатель) принял во временное безвозмездное пользование муниципальное имущество: нежилое помещение (ЗАГС) общей площадью 471,8 кв.м., балансовой стоимостью 2 486 039 руб. 40 коп., расположенное по адресу: г. Тобольск, 8 микрорайон, № 44а, для размещения Тобольского отдела Управления записи актов гражданского состояния Тюменской области.

На основании договора управления многоквартирным домом № 8/44 от 23.10.2006, заключенного в соответствии с решением общего собрания собственников квартир (помещений) от 12.10.2006, ООО «Жилсервис» является управляющей компанией, которая от имени собственников и за их счет обеспечивает управление, организацию содержания, аварийного, текущего и капитального ремонта общего имущества жилого дома № 44, расположенного по адресу: г. Тобольск, микрорайон № 8.

Помещение, в котором расположено Тобольское отделение Управления записи актов гражданского состояния, находится на первом этаже указанного жилого дома, но муниципальное образование, являющееся собственником спорного помещения, не является стороной договора управления № 8/44 от 12.10.2006.

Истец, ссылаясь на то, что он несет расходы на содержание всего дома № 44, в том числе и спорного помещения, занимаемого ответчиком, 28.03.2008 обратился к ответчику с предложением заключить договор на техническое обслуживание помещения ответчика.

Ответчик от заключения договора отказался письмом, которое получено истцом 15.07.2008.

27.06.2008 истец в адрес ответчика направил претензию о необходимости заключить договор. Отсутствие действий ответчика по заключению договора послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил поводом для подачи апелляционной жалобы, при оценке доводов которой, суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

Из существа искового заявления следует, что иск заявлен о понуждении заключить договор № 1229 на возмещение расходов за содержание и предоставление коммунальных услуг в редакции от 31.03.2008 и о взыскании с ответчика стоимости представленных в 2008 году услуг по содержанию нежилого помещения и коммунальных услуг на основании указанного незаключенного договора в сумме 43 486 руб. 53 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 456 руб. 01 коп.

Таким образом, предметом иска, в частности, является долг на 10.11.2008 за содержание и предоставление коммунальных услуг.

Согласно пункту 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях.

Между тем, из представленных в суд апелляционной инстанции пояснений к расчету усматривается иной период (с 01.01.2008 по 31.12.2008) и состав услуг, за которые истец просит взыскать задолженность, в частности, за техническое обслуживание и вывоз ТБО.

Предметом рассмотрения суда первой инстанции данные требования не являлись.

Согласно пункту 7 статьи 268 АПК РФ, новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, указание на необходимость оплаты иных услуг и применение иного периода задолженности при расчете является изменением предмета и основания исковых требований.

В силу пункта 3 статьи 266 АПК РФ, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска.

Кроме того, пояснения поступили в суд апелляционной инстанции по факсимильной связи только после окончания судебного заседания и вынесения резолютивной части постановления - 09.07.2009.

На основании чего, суд апелляционной инстанции рассматривает дело по заявленным на момент рассмотрения иска судом первой инстанции исковым требованиям.

Истец ссылается на наличие у ответчика, как пользователя спорными помещениями, обязанности заключить договор с управляющей компанией, исходя из согласованного собственниками жилых помещений многоквартирного дома способа управления, а также оплатить оказанные в спорный период коммунальные услуги.

Пунктом 1 статьи 153 ЖК РФ предусмотрено, что граждане и организации обязаны своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги.

В пункте 28 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491, указано, что собственники помещений обязаны нести бремя расходов на содержание общего имущества соразмерно своим долям в праве общей собственности на это имущество путем внесения, в том числе, платы за содержание и ремонт жилого помещения в многоквартирном доме - в случае управления многоквартирным домом управляющей организацией или непосредственно собственниками помещений.

Плата за жилое помещение и коммунальные услуги для собственника помещения в многоквартирном доме включает в себя:

1) плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме;

2) плату за коммунальные услуги.

Собственники жилых домов несут расходы на их содержание и ремонт, а также оплачивают коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности.

Ответчик по условиям договора № 803 от 17.03.2008 пользуется нежилым помещением в многоквартирном доме № 44 на безвозмездной основе, следовательно, пользуется коммунальными услугами, предоставление которых обеспечивает истец, как управляющая компания.

В соответствии со статьей 695 ГК РФ ссудополучатель обязан поддерживать вещь, полученную в безвозмездное пользование, в исправном состоянии, включая осуществление текущего и капитального ремонта, и нести все расходы на ее содержание, если иное не предусмотрено договором безвозмездного пользования.

Таким образом, ответчик, принимая услуги истца, фактически является стороной договора и обязан оплачивать оказанные ему услуги на условиях, предусмотренных решением общего собрания собственников, принятым в соответствии с пунктом 31 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме.

В связи с чем, управляющая компания имеет право требовать от ответчика уплаты по установленным решением собрания собственников ценам стоимости оказанных услуг.

Условием удовлетворения таких требований должна являться доказанность выбранного способа управления, решения собственников об условиях оплаты услуг, факта оказания конкретных услуг, периода, количества и стоимости, посредством применения обоснованного расчета.

Плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления) (статья 154 ЖК РФ).

Пункт 31 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме содержит указание на то, что при определении размера платы за содержание и ремонт жилого помещения собственников помещений, которые выбрали управляющую организацию для управления многоквартирным домом, решение общего собрания собственников помещений в таком доме принимается на срок не менее чем один год с учетом предложений управляющей организации. Указанный размер платы устанавливается одинаковым для всех собственников помещений.

Решение, предусмотренное пунктом 31 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, в обоснование примененных истцом расценок, предъявленных ответчику в составе платы за предоставление коммунальных услуг, в  материалы дела не представлено.

Приложение № 5 к договору № 8/44 содержит расценки на коммунальные услуги, приобретаемые управляющей компанией для нужд владельцев нежилых помещений, однако соответствие этого приложения принятому собранием собственников решению для спорного периода не доказано, данное приложение не оформлено как часть договора № 8/44, подписи и печати сторон отсутствуют, период его действия не обозначен. Кроме того, некоторые цены, например, на вывоз твердых бытовых отходов, установлены на одного человека в месяц, в связи с чем, не обосновано применение таких расценок в отношении такой организации, как ЗАГС.

Таким образом, отсутствие решения собрания собственников, принятого в порядке пункта 31 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме  не позволяет  установить условия договора, порядок определения размера платы за оказанные ответчику коммунальные услуги.

Кроме того, по правилам пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Пункт 3 этой же статьи устанавливает, что при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

В пункте 4 указанной статьи предусмотрено следующее: если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом:

1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме;

2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом;

3) управление управляющей организацией.

Способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Как отмечалось выше, способ управления многоквартирным домом № 44 выбран на общем собрании собственников помещений - управление управляющей организацией в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 161 ЖК РФ.

В силу пункта 3 статьи 161 ЖК РФ, решение обязательно для всех собственников помещений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 162 ЖК РФ договор управления многоквартирным домом заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. При выборе управляющей организации общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме с каждым собственником помещения в таком доме заключается договор управления на условиях, указанных в решении данного общего собрания.