ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 07 июня 2010 года Дело N А75-1729/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2010 года
Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2010 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Лотова А.Н.,
судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеенко Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 2397/2010) индивидуального предпринимателя Закутаева Владимира Ивановича на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 25.02.2010 по делу № А75 - 1729/2010 (судья Фёдоров А.Е.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Закутаева Владимира Ивановича к Управлению Федеральной миграционной службы по Ханты - Мансийскому автономному - округу - Югре об оспаривании постановлений по делам об административных правонарушениях от 01.02.2010 № 2010/17, от 01.02.2010 № 2010/18 и акта проверки от 17.01.2010 № 26,
при участии в судебном заседании представителей:
от индивидуального предпринимателя Закутаева Владимира Ивановича - Закутаев В.И., предъявлен паспорт; Ткач А.В., предъявлен паспорт, по доверенности № 1939 от 25.05.2010 сроком действия 1 год;
от Управления Федеральной миграционной службы по Ханты - Мансийскому автономному - округу - Югре - не явился, извещен;
установил:
индивидуальный предприниматель Закутаев Владимир Иванович (далее по тексту - заявитель, предприниматель Закутаев В.И.) обратился в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - административный орган, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным акта проверки от 27.01.2010 № 206; о признании незаконными и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 01.02.2010 № 2010/17 и постановления по делу об административном правонарушении от 01.02.2010 № 2010/18.
Решением Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 25.02.2010 по делу № А75 - 1729/2010 в удовлетворении требований, заявленных предпринимателем Закутаевым В.И., о признании незаконными и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 01.02.2010 № 2010/17 и постановления по делу об административном правонарушении от 01.02.2010 № 2010/18 отказано. Производство по делу в части оспаривания заявителем акта проверки от 27.01.2010 № 206 судом первой инстанции прекращено на основании подпункта 1 пункта 1статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что предприниматель Закутаев В.И. правомерно привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившееся в привлечении к трудовой деятельности в качестве разнорабочих иностранных граждан Бахшалиева А.Ш.о. и Дунганова А.Т. без разрешения на работу. При этом, суд первой инстанции сослался на постановления судьи Ханты - Мансийского районного суда от 26.01.2010 и от 27.01.2010, которыми установлен факт осуществления Бахшалиевым А.Ш. о. и Дунгановым А.Т. трудовой деятельности без разрешения на работу.
Производство по делу в части оспаривания предпринимателем Закутаевым В.И. акта проверки от 27.01.2010 № 206 прекращено на том основании, что акт проверки от 29.01.2010 № 206 не относится к ненормативным актам, обжалование которых в арбитражный суд предусмотрено статьей 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд первой инстанции указал, что акт проверки от 29.01.2010 № 206 не возлагает на предпринимателя Закутаева В.И. каких - либо обязательств, поэтому не может быть обжалован в арбитражный суд.
Кроме того, суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о нарушении административным органом положений Федерального закона от 26.12.2008 № 294 - ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», указав, что в соответствии с частью 5 статьи 27 указанного Закона, до 1 января 2011 года положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, при проведении контроля и надзора в сфере миграции, не применяются.
Не согласившись с указанным судебным актом, предприниматель Закутаев В.И. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 25.02.2010 по делу № А75 - 1729/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.
В апелляционной жалобе, предприниматель Закутаев В.И. указывает на нарушение административным органом положений Федерального закона от 26.12.2008 № 294 - ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», выразившееся в неуведомлении предпринимателя Закутаева В.И. о проведении в отношении него проверки. Учитывая указанное обстоятельство, податель апелляционной жалобы пришел к выводу о том, что акт проверки от 27.01.2010 № 206 составлен с нарушением требований действующего законодательства, что свидетельствует о недействительности результатов проверки.
Также податель жалобы указал, что при составлении протоколов об административном правонарушении и постановления по делу об административном правонарушении от 01.02.2010 № 2010/17 и постановления по делу об административном правонарушении от 01.02.2010 № 2010/18 предпринимателю Закутаеву В.И. не были разъяснены его права, предусмотренные частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6, статьей 51 Конституции.
В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе предприниматель Закутаев В.И. указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что уроженец Азейрбайджана Бахшалиев А.Ш.о. является иностранным гражданином, либо лицом без гражданства. Податель жалобы ссылается на справку об освобождении формы «Б», выданную Бахшалиеву А.Ш.о., причем, как утверждает предприниматель Закутаев В.И., справка такой формы выдается только гражданам Российской Федерации, при этом, в справке указано, что после освобождения Бахшалиев А.Ш.о. следует к месту жительства в городе Ханты - Мансийске. Предприниматель Закутаев В.И. указывает, что из справки Военного комиссариата г. Ханты - Мансисика и ханты - Мансийского района Ханты - Мансийского автономного округа от 14.08.2009, выданной Бахшалиеву А.Ш. о., следует, что Бахшалиев А.Ш. состоит на воинском учете. Податель апелляционной жалобы считает, что указанные обстоятельства свидетельствует о том, что Бахшалиеву А.Ш.о. является гражданином Российской Федерации.
В судебном заседании представитель предпринимателя Закутаева В.И. поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.
В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 16 час. 25 мин. 01.06.2010.
Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».
После перерыва представитель предпринимателя Закутаева В.И. представил пояснения к апелляционной жалобе.
В судебное заседание, продолженное после перерыва, поступил отзыв Управления на апелляционную жалобу.
Управление, в соответствии с представленным письменным отзывом на апелляционную жалобу, решение суда считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению. Управление указало в отзыве, что при привлечении предпринимателя Закутаева В.И. к административной ответственности были соблюдены все требования Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Административный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.
В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.
Суд апелляционной инстанции изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей предпринимателя Закутаева В.И., установил следующие обстоятельства.
На основании распоряжения заместителя начальника Управления Федеральной миграционной службы по Ханты - Мансийскому автономному - округу - Югре от 27.01.2010 № 206 сотрудниками Управления проведена проверка соблюдения требований миграционного законодательства Российской Федерации предпринимателем Закутаевым В.И.
В ходе проведения проверки выявлено, что два иностранных гражданина - Бахшалиев Алтай Шахмар оглы (Азербайджан) и Дунганов Айвар Таштанович (Кыргызстан) осуществляют деятельность в качестве разнорабочих.
По итогам проверки составлен акт от 29.01.2010 № 206.
29.01.2010 должностным лицом Управления в отношении предпринимателя составлены протокол об административном правонарушении № 2010/18 и № 2010/17 о совершении предпринимателем Закутаевым В.И. административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В протоколах зафиксировано, что предприниматель Закутаев В.И. привлек к трудовой деятельности в качестве разнорабочих иностранных граждан Бахшалиева Алтая Шахмар оглы (Азербайджан) и Дунганова Айвара Таштанович (Кыргызстан) без разрешения на работу, чем нарушил пункт 4 статьи 13 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 № 115 - ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
01.02.2010 заместитель начальника Управления, рассмотрев материалы дел об административных правонарушения, вынес постановление по делу об административном правонарушении от 01.02.2010 № 2010/17 и постановление по делу об административном правонарушении от 01.02.2010 № 2010/18, в соответствии с которыми предприниматель Закутаев В.И. признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. по каждому постановлению.
Предприниматель Закутаев В.И., полагая, что незаконно привлечен к административной ответственности, обратился в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с требованием о признании постановления по делу об административном правонарушении от 01.02.2010 № 2010/17 и постановления по делу об административном правонарушении от 01.02.2010 № 2010/18 незаконными и их отмене.
Решением Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 25.02.2010 по делу № А75 - 1729/2010 в удовлетворении требований, заявленных предпринимателем Закутаевым В.И., отказано. Производство по делу в части оспаривания акта проверки от 29.01.2010 № 206 судом первой инстанции прекращено на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Означенное решение суда первой инстанции обжалуется предпринимателем Закутаевым В.И. в Восьмой арбитражный апелляционный суд.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает, как не состоятельные, исходя из следующего.
В силу частей 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 № 115 - ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту - Закон № 115 - ФЗ).
Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115 - ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.
В силу пункта 4 статьи 13 Закона № 115 - ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан:
1) постоянно проживающих в Российской Федерации;
2) являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию;
3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
5) являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
6) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;
7) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно - вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;
8) приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).
Пунктом 9 статьи 13.1 Закона № 115 - ФЗ предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.
Частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.
В примечании к этой статье указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой - либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
В соответствии с Постановлением от 17.03.2004 № 2 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в силу части 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Согласно части 2 статьи 67 Трудового кодекса трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Как было указано выше, административным органом был выявлен факт нарушения предпринимателем Закутаевым В.И. пункта 4 статьи 13 Закона № 115 - ФЗ в результате привлечения к трудовой деятельности в качестве разнорабочих иностранных граждан Бахшалиева Алтая Шахмар оглы (Азербайджан) и Дунганова Айвара Таштанович (Кыргызстан) без разрешения на работу.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
В рассматриваемом случае материалами дела, а именно протоколом об административном правонарушении от 29.01.2010 № 2010/18 и от 29.01.2010 № 2010/17 (л.д. 11,12), объяснениями предпринимателя Закутаева В.И. (л.д. 42), объяснениями Бахшалиева А.Ш.о (л.д. 66), объяснениями Гришина В.Ю. (л.д. 92), объяснениями Усубалиева Ж.У. (л.д. 89), объяснениями Абдурахманова О.Я.о. (л.д. 86), объяснениями Пашаева Х.А.о. (л.д. 58), подтверждается, что предприниматель Закутаев В.И. привлек к трудовой деятельности в качестве разнорабочих иностранных граждан Бахшалиева Алтая Шахмар оглы (Азербайджан) и Дунганова Айвара Таштанович (Кыргызстан) без разрешения на работу, чем нарушил пункт 4 статьи 13 Закона № 115 - ФЗ.
Таким образом, наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вменяемого предпринимателю Закутаеву В.И., подтверждается материалами дела.
Является несостоятельной ссылка подателя апелляционной жалобы на справку об освобождении формы «Б» и справку Военного комиссариата г. Ханты - Мансисика и ханты - Мансийского района Ханты - Мансийского автономного округа от 14.08.2009, выданные Бахшалиеву А.Ш.о., которая выдается только гражданам Российской Федерации, как на подтверждение того, что гражданин Бахшалиев А.Ш.о. является гражданином Российской Федерации.
Так, апелляционным судом установлено, что в материалах дела имеются постановления судьи Ханты - Мансийского районного суда о назначении административного наказания от 26.01.2010 и от 27.01.2010, которыми установлен факт осуществления Бахшалиевым А.Ш.о и Дунгановым А.Т. трудовой деятельности у предпринимателя Закутаева В.И. без разрешения на работу (л.д. 71 - 72, 82 - 83).
