ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 02 марта 2009 года  Дело N А75-2374/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  20 февраля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рябухиной Н.А.

судей  Глухих А.Н., Ильницкой Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепехиной М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании иск компании «Фэримекс Продактс, Инк.» (FARIMEX PRODUKTS, INK) к компании «Эко Телеком Лимитед» (EKO TELEKOM LIMITED), компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» (Altimo Holdings & Investments Ltd.), компании «Авеню Лимитед» (AVENUE LIMITED), компании «Дженау Пропертиз Лимитед» (JANOW PROPERTIES LIMITED), компании «Сэнтэл Лимитед» (SANTEL LIMITED), компании «Теленор Ист Инвест АС» (TELENOR EAST INVEST AS), открытому акционерному обществу «ЦТ - Мобайл»,

третьи лица: открытое акционерное общество «Вымпел - Коммуникации», Арве Йохансен (Arve Johansen), Алексей Резникович, Фритьеф Рюстен (Fridtjof Rusten), Хенрик Торгерсен (Henrik Torgersen), Михаил Фридман,

о взыскании убытков  в размере  3 797 818 500  долларов США,

при участии в судебном заседании представителей:

от компании «Фэримекс Продактс, Инк.» (FARIMEX PRODUKTS, INK) - Черный Д.С. по доверенности от 31.03.2008, Муранов А.И. по доверенности от 31.03.2008,

от компании «Эко Телеком Лимитед» (EKO TELEKOM LIMITED) - Подсосонная В.В. по доверенности от 01.12.2008, Яременко М.А. по доверенности № 77 НП 9966244 от 11.02.2009,

от компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» (Altimo Holdings & Investments Ltd.)  - Егоров В.В. по  доверенности от 30.01.2009,

от компании «Авеню Лимитед» (AVENUE LIMITED) - Минакова С.В. по доверенности № 13 - 759 от 06.05.2008,

от компании «Дженау Пропертиз Лимитед» (JANOW PROPERTIES LIMITED) - Минакова С.В. по доверенности № 13 - 757 от 06.05.2008,

от компании «Сэнтэл Лимитед» (SANTEL LIMITED) -   Минакова С.В. по доверенности № 13 - 758 от 06.05.2008,

от компании «Теленор Ист Инвест АС» (TELENOR EAST INVEST AS) -   Чернышов Г.П. по доверенности от 04.07.2008, Зайченко Е.В. по доверенности от 04.07.2008, Емельянов М.М. по доверенности от 04.07.2008,

от Арве Йохансена (Arve Johansen) - Касьян К.К. по доверенности № 3 - 15683 от 25.11.2008,

от Фритьефа Рюстена (Fridtjof Rusten) - Касьян К.К. по доверенности № 3 - 4233 от 26.11.2008,

от Хенрика Торгерсена (Henrik Torgersen) - Мельников А.Ю. по доверенности от 24.11.2008,

от Алексея Резниковича  - Баталова Н.В. по доверенности от 13.01.2009,

от Михаила Фридмана - Баталова Н.В. по доверенности от 29.12.2008,

от ОАО «Вымпел - Коммуникации» - Саранчук К.И. по доверенности № 248 от 13.02.2009,

от ОАО «ЦТ - Мобайл» - представитель не явился,

установил:

Компания «Фэримекс Продактс, Инк.» (FARIMEX PRODUCTS, INC) 14.04.2008 обратилась в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с иском к компании «Эко Телеком Лимитед» (ECO TELECOM LIMITED), компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» (Altimo Holdings & Investments Ltd.), компании «Авеню Лимитед» (AVENUE LIMITED), компании «Джэнау Пропертиз Лимитед» (JANOW PROPERTIES LIMITED), компании «Сэнтэл Лимитед» (SANTEL LIMITED), компании «Теленор Ист Инвест АС» (TELENOR EAST INVEST AS), открытому акционерному обществу «ЦТ - Мобайл» (далее - ОАО «ЦТ - Мобайл») о взыскании солидарно с ответчиков в пользу открытого акционерного общества «Вымпел - Коммуникации» (далее - ОАО «ВымпелКом») причиненных последнему убытков в размере 3 797 818 500 долларов США. В исковом заявлении в качестве третьих лиц истец указал ОАО «ВымпелКом», Михаила Фридмана, Алексея Резниковича, Арве Йохансена (Arve Johansen), Фритьефа Рюстена (Fridtjof Rusten), Хенрика  Торгерсена (Henrik Torgersen),

Со ссылкой на статьи 6, 31 53, 71 Федерального закона от 26.12.1995 №208 - ФЗ «Об акционерных обществах», статьи 10, 15, 47, 48, 66 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), истец обосновывает причинение открытому акционерному обществу «Вымпел - Коммуникации» убытков неправомерными действиями и бездействием ответчиков, выразившимися в воспрепятствовании приобретению открытым акционерным обществом «Вымпел - Коммуникации» 100% акций закрытого акционерного общества «Украинские радиосистемы» (далее - ЗАО «УРС»). Истец указал, что в результате затягивания, блокирования членами совета директоров решения о покупке акций ЗАО «УРС» сделка была совершена с опозданием на 1 год. Если бы ОАО «ВымпелКом» вышло на рынок сотовой связи Украины через ЗАО «УРС» в 2004 году, то количество абонентов увеличилось бы на 5 063 758 и,  учитывая среднюю цену одного абонента, рыночная стоимость ОАО «ВымпелКом» составила бы на 3 797 818 500 долларов США больше, чем сейчас.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены ОАО «ВымпелКом», Михаил Фридман, Алексей Резникович, Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен, Хенрик Торгерсен.

Решением Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 16.08.2008 по делу № А75 - 2374/2008 иск компании «Фэримекс Продактс, Инк.» удовлетворен частично. С компании «Теленор Ист Инвест АС» в пользу ОАО «Вымпел - Коммуникации» взысканы убытки в сумме 2 824 125 677 долларов США. С компании «Теленор Ист Инвест АС» в пользу компании «Фэримекс Продактс, Инк.» взыскано 386 681 руб. судебных издержек, 74 631 руб. 77 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска судом отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2009 решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 16.08.2008 по делу № А75 - 2374/2008 отменено по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 270 АПК РФ перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Судебное заседание  назначено на 19.02.2009 в 10 час. 00 мин.

В судебное заседание не явился представитель одного из ответчиков - ОАО «ЦТ - Мобайл».

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ОАО «ЦТ - Мобайл», надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания.

В судебном заседании, начатом 19.02.2009, объявлялся перерыв до 10 час. 30 мин. 20.02.2009, по окончании которого судебное заседание продолжено 20.02.2009.

В судебном заседании 19 - 20 февраля 2009 года представители истца предъявленные исковые требования поддержали, просят взыскать 3 797 818 500 долларов США  убытков в виде упущенной выгоды, складывающейся из суммы недополученных ОАО «ВымпелКом» чистых доходов от упущенного количества абонентов за период с 02 ноября 2004г. до дня подачи иска (14.04.2008) и суммы упущенной величины рыночной стоимости ОАО «ВымпелКом» на момент подачи иска (величины, на которую не увеличилась стоимость ОАО «ВымпелКом» в связи с неприобретением ЗАО «УРС» в ноябре 2004г.). В части шести ответчиков истец указал, что компания «Эко Телеком Лимитед» , компания «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.», компания «Авеню Лимитед», компания «Джэнау Пропертиз Лимитед», компания «Сэнтэл Лимитед», открытое акционерное общество «ЦТ - Мобайл», входящие в группу Альфа, совершили противоправные действия, выразившиеся в том, что по их вине сделка по продаже акций ЗАО «Украинские радиосистемы», подготовленная в июне 2004 года (компания «Альфа Телеком Лимитед», впоследствии переименованная в компанию «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лимитед», пыталась совершить продажу в пользу телекоммуникационной компании Голден Телеком) не была своевременно представлена на рассмотрение совета директоров ОАО «Вымпел - Коммуникации» и своевременно одобрена.

По ходатайству истца к материалам дела дополнительно приобщены документы, исходящие от ЗАО «ИНГ Банк Евразия» (письмо № 3870 от 10.12.2008 и доверенность, выданную на лицо, подписавшее письмо), от «Бэнк оф Нью - Йорк» (письмо от 08.08.2008), а также  письма  Министерства финансов РФ, ФСФР , Управления ФНС по г.Москве.

Предъявленные к ним исковые требования ответчики не признали.

Ответчики - компания «Сэнтэл Лимитед», компания «Дженау Пропертиз Лимитед», компания «Авеню Лимитед» просят в удовлетворении иска отказать, их представитель поддерживает доводы, изложенные в отзыве на иск, представленный в суд первой инстанции.

В отзыве на иск и письменном объяснении компании указали, что не могут нести ответственность за злоупотребление правами акционера ОАО «ВымпелКом», так как таковыми не являются, участия в блокировании выхода ОАО «ВымпелКом» на рынок украинской сотовой связи не принимали, не могут нести ответственности за действия третьих лиц в отношении ОАО «ВымпелКом»  (л.д. 116 - 119 т. 7, л.д. 63 - 69 т. 28).

Ответчик - компания «Эко Телеком Лимитед» считает требования истца необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В представленном в суд первой инстанции отзыве на иск и письменном объяснении компания  «Эко Телеком Лимитед» указала, что не является акционером ЗАО «Киевстар GSM» и, следовательно, своими действиями не могла препятствовать совершению сделки по приобретению акций ЗАО «Киевстар GSM»; не блокировала через своих представителей в совете директоров ОАО «ВымпелКом» совершение  сделки по приобретению акций ЗАО «УРС». Кроме того, компания «Эко Телеком Лимитед» ссылается на отсутствие солидарности  в действиях ответчиков  (л.д. 1 - 4 т. 8, л.д. 47 - 52 т. 28).

Ответчик -   компания «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» просит отказать в удовлетворении предъявленного к нему иска. Представитель ответчика поддерживает отзыв, представленный в суд первой инстанции.  В отзыве компания указала, что не является акционером ОАО «ВымпелКом», не контролирует компанию «Авеню Лимитед», компанию «Джэнау Пропертиз Лимитед», компанию «Сэнтэл Лимитед», ОАО «ЦТ - Мобайл»,  не  обладает правами на управление ОАО «ВымпелКом» (л.д. 62 - 66 т.7). Кроме того, представитель ответчика считает необоснованными доводы истца об ответственности компании «Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лтд.» за убытки со ссылкой на попытку компании «Альфа Телеком Лимитед» в июне 2004 года  продать акций ЗАО «УРС».

Представитель ОАО «ВымпелКом», явившийся в судебное заседание, позицию по существу спора не выразил, указав на отсутствие у него таких полномочий в выданной доверенности.

Отзыв на иск открытым акционерным обществом «Вымпел - Коммуникации» не представлен.

Ответчик - компания «Теленор Ист Инвест АС» просит отказать в удовлетворении иска компании «Фэримекс Продактс, Инк.» в полном объеме. Представитель ответчика при этом поддерживает возражения против иска, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительно представленном письменном объяснении  «по вопросам об оценке экспертного заключения, подготовленного экспертами ООО «Центр независимой экспертизы собственности», и об отсутствии необходимости назначения экспертизы по определению размера убытков, причиненных ОАО «ВымпелКом».

По ходатайству ответчика - компании «Теленор Ист Инвест АС» суд приобщил к делу дополнительные документы из Российского общества оценщиков, на которые  ответчик ссылается в объяснении (выписку из протокола заседания президиума экспертного совета РОО от 28.01.2009, запрос ответчика в РОО от 29.01.2009 и ответ на него от 12.02.2009).

Представитель третьих лиц -   Арве Йохансена и Фритьефа Рюстена просит в удовлетворении исковых требований компании  «Фэримекс Продактс, Инк.» отказать по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах Арве Йохансена и Фритьефа Рюстена  и письменных объяснениях, представленных в суд первой инстанции ранее.

Компания «Теленор Ист Инвест АС», Арве Йохансен, Фритьеф Рюстен указывают на отсутствие  у компании «Фэримекс Продактс, Инк.» права на иск, поскольку владение американскими депозитарными расписками (далее - АДР), выпущенными на акции ОАО «ВымпелКом», не означает приобретения прав и обязанностей акционера ОАО «ВымпелКом»; истцом не представлены надлежащие доказательства наличия прав на акции ОАО «ВымпелКом» (выписка из реестра акционеров общества или выписка по счету депо).  Материалами дела не подтверждено наличие между компанией «Теленор Ист Инвест АС» и ОАО «ВымпелКом» отношений основного и дочернего обществ, не доказаны факт причинения убытков открытому акционерному обществу «Вымпел - Коммуникации» и их размер, противоправные действия компании «Теленор Ист Инвест АС»  и  её вина в причинении убытков. Члены совета директоров являются самостоятельными субъектами корпоративных отношений и не представляют интересы акционеров, которые их избрали в состав совета директоров ОАО «ВымпелКом». Кроме того, материалами дела не подтверждены факт избрания в совет директоров Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена и Хенрика Торгерсена именно компанией «Теленор Ист Инвест АС», а также выражение указанными лицами воли ответчика при голосовании против решения о покупке акций ЗАО «Украинские радиосистемы». Ответчик и третьи лица считают необоснованным исчисление убытков с 02.11.2004, указывая, что к этой дате заключение сделки было невозможно по ряду причин (в частности, сделка не была одобрена антимонопольным органом Украины даже по состоянию на конец июля 2005г.); необоснованными и недостоверными заключение экспертов Куликова А.В. и Кулакова К.Ю. (л.д. 48 - 72, л.д. 92 - 127 т. 35; л.д. 21 - 45 т. 36; л.д. 1 - 8 т. 50).

Представитель третьего лица - Хенрика Торгерсена считает исковые требования  не подлежащими удовлетворению как необоснованные, поддерживает свои доводы, изложенные в письменном объяснении, представленном в суд апелляционной инстанции ранее.

В объяснении представитель Хенрика Торгерсена, поддерживая позиции ответчика - компании «Теленор Ист Инвест АС», третьих лиц - Арве Йохансена, Фритьефа Рюстена, дополнил их доводами об отсутствии у компания «Фэримекс Продактс, Инк.» права на иск  в связи с  тем, что к его статусу  как владельца АДР и отношениям владельцев и бенефициаров АДР должны применяться положения заключенного между ОАО «ВымпелКом» и компанией «Бэнк оф Нью - Йорк» депозитного договора от 20.11.1996, в соответствии с которым отношения регулируются американским правом, компетентным судом является суд, расположенный в районе Манхэттена. По существу спора представитель Хенрика Торгерсена указал на необоснованность и недоказанность требований истца, несостоятельность выводов заключения экспертов Кулакова К.Ю. и Куликова А.В.

Представитель третьих лиц - Алексея Резниковича и Михаила Фридмана поддерживает отзывы, представленные в суд первой инстанции (л.д. 141 - 146 т.27), считает  доводы истца о неправомерности действий  А.Резниковича и М. Фридмана, а также о дате начала исчисления убытков необоснованными (л.д. 1 - 13 т. 46).

Представителем истца заявлены ходатайства об обеспечении исполнения судебного акта в случае его вступления в законную силу и о порядке исполнения судебного акта. Письменные тексты заявления и ходатайства приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Открытое акционерное общество «Вымпел - Коммуникации» образовано в соответствии с законодательством Российской Федерации, зарегистрировано в 1993 году и является российским юридическим лицом с долевым участием иностранных инвестиций (пункты 1.1, 1.5 устава общества - л.д. 1 - 23 т. 2, 80 - 106 т. 29).

Эмиссионные ценные бумаги ОАО «Вымпел - Коммуникации» допущены к обращению в том числе за пределами Российской Федерации в форме ценных бумаг иностранных эмитентов, выпускаемых в соответствии с иностранным правом, и удостоверяющих права на эмиссионные ценные бумаги российского эмитента (ОАО «Вымпел - Коммуникации»).

Из имеющихся в материалах дела заключений независимых аудиторов (ООО «Эрнст энд Янг») и их примечаний к консолидированной финансовой отчетности ОАО «Вымпел - Коммуникации» за 2003 - 2005г.г., за 2005 - 2007г.г. следует, что 20.11.1996 ОАО «ВымпелКом» провело первичное открытое размещение (ПОР) своих обыкновенных акций на Нью - Йоркской фондовой бирже в форме американских депозитарных расписок (далее - АДР). Каждая АДР оформлена на одну двадцатую часть обыкновенной акции ОАО «ВымпелКом» (до 22.11.2004 коэффициент соотношения , до 21.08.2007 -   (л.д. 10, 57; 112, 147 т. 14).

В целях реализации программы  выпуска  АДР на акции  ОАО «ВымпелКом» в качестве его банка - депозитария действует Bank of New York (Бэнк оф Нью - Йорк, после реорганизации в форме слияния - Бэнк оф Нью - Йорк Меллон), хранителя депонированных акций  - «ИНГ Банк (Евразия) ЗАО»  (пункты 1.05, 1.07 депозитного договора от 20.11.1996 - л.д. 158 т. 47, информация ОАО «Вымпел - Коммуникации» о структуре акционерного капитала и банке - депозитарии - л.д. 141 - 145 т. 18).  Письмом от 08.08.2008 Бэнк оф Нью - Йорк Меллон подтвердил, что ИНГ Банк является хранителем (номинальным держателем) акций ОАО «ВымпелКом», лежащих в основе программы ДР ОАО «ВымпелКом» (программы, в рамках которой выпущены американские депозитарные расписки ОАО «ВымпелКом»)  - л.д. 102 т. 49.

Письмом № 3870 от 10.12.2008 «ИНГ Банк (Евразия) ЗАО» сообщило, что является номинальным держателем определенного количества акций ОАО «ВымпелКом», на которые выпущены американские депозитарные расписки (л.д. 97 т. 49).

Согласно выданному ЗАО «Национальная Регистрационная Компания» (специализированный регистратор, осуществляющий ведение реестра акционеров ОАО «Вымпел - Коммуникации») списку зарегистрированных лиц в реестре владельцев именных ценных бумаг эмитента - ОАО «Вымпел - Коммуникации», владеющих 5,0 % и более от уставного капитала эмитента, по состоянию на 23.06.2008 «ИНГ Банк (Евразия) ЗАО» является номинальным держателем акций,  общее количество которых составляет  41 977 381  (л.д. 59 - 60 т. 15).

Обосновывая право на обращение в арбитражный суд с иском по статье 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» о взыскании убытков, причиненных открытому акционерному обществу «Вымпел - Коммуникации», компания «Фэримекс Продактс, Инк.» указала, что является владельцем 25 000 АДР, выпущенных на акции ОАО «ВымпелКом», которые в соответствии с законодательством Российской Федерации являются эмиссионными ценными бумагами иностранных эмитентов, удостоверяющими имущественные и неимущественные права истца на акции ОАО «ВымпелКом».

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 02.03.2005 № 03 - 08 - 05 разъяснено, что в соответствии с депозитарными соглашениями, заключаемыми российскими организациями с иностранными банками, акции российских эмитентов депонируются в банке (например Bank of New York), банке - агенте или номинальном держателе, назначенном банком. Банк, банк - агент или номинальный держатель вносятся в реестр акционеров в качестве зарегистрированного держателя акций. Впоследствии банк выпускает депозитарные акции, подтверждающие право собственности на депонированные акции российских эмитентов, право собственности на которые подтверждается соответствующими депозитарными расписками.

Представленными в материалы дела истцом справкой Бэнк оф Нью - Йорк Меллон от 06.06.2008 (л.д. 5 т. 19), справкой компании «Альфа  Кэпитал Холдингз (Кипр) Лимитед» от 01.04.2008 о состоянии счета депо (л.д. 148 т. 1), справкой компании «Альфа  Кэпитал Холдингз (Кипр) Лимитед» от 22.04.2008 (л.д. 7 - 8 т. 19) и  выпиской об операциях по денежному счету (л.д. 14 т. 19)  подтверждается, что компания FARIMEX PRODUCTS, INC. (истец) с 31.03.2004 по настоящее время является владельцем 25 000 АДР, выпущенных на акции российского ОАО «Вымпел - Коммуникации».

Ответчиками и третьими лицами не оспаривается, что истец владеет 25 000 АДР, выпущенных на акции ОАО «Вымпел - Коммуникации».

В статье 3.1 устава ОАО «Вымпел - Коммуникации» предусмотрено, что акционеры общества обладают правами и обязанностями в соответствии с уставом и действующим законодательством. Все акции одной категории (типа) предоставляют их владельцам равные права. Все акции общества имеют одинаковую номинальную стоимость. Владельцы депозитарных расписок (включая американские депозитарные расписки), представляющих обыкновенные именные акции или привилегированные акции, обладают такими же правами и обязанностями, что и акционеры, являющиеся владельцами обыкновенных именных акций или привилегированных акций (в зависимости от обстоятельств) (лично или через номинального держателя), и признаются акционерами для всех целей в соответствии с уставом, включая, но не ограничиваясь, статьей 10.3 (л.д. 4 т. 2, л.д. 83 т. 29).