ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 октября 2010 года Дело N А75-2749/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2010 года
Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2010 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,
судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП - 6081/2010, 08АП - 6085/2010) закрытого акционерного общества «СИА «Интернейшнл ЛТД» и государственного предприятия Ханты - Мансийского автономного округа - Югры «Аптечная база» на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 31.05.2010 по делу № А75 - 2749/2010 (судья Кущева Т.П.), принятое по заявлениям государственного предприятия Ханты - Мансийского автономного округа - Югры «Аптечная база», закрытого акционерного общества «СИА «Интернейшнл ЛТД» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре, при участии в деле третьих лиц: Департамента здравоохранения Ханты - Мансийского автономного округа - Югры, Управления государственного заказа Ханты - Мансийского автономного округа - Югры, об оспаривании ненормативного правового акта,
при участии в судебном заседании представителей:
от государственного предприятия Ханты - Мансийского автономного округа - Югры «Аптечная база» - Жилин А.В. по доверенности б/н от 06.09.2010;
от закрытого акционерного общества «СИА «Интернейшнл ЛТД» - Смирнова Т.Г. по доверенности № 03/527 от 05.11.2009 сроком действия 1 год;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;
от Департамента здравоохранения Ханты - Мансийского автономного округа - Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;
от Управления государственного заказа Ханты - Мансийского автономного округа - Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания не извещен надлежащим образом;
установил:
Решением от 31.05.2010 по делу № А75 - 2749/2010 Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении требований Государственного предприятия Ханты - Мансийского автономного округа - Югры «Аптечная база» (далее по тексту - ГП ХМАО «Аптечная база», Предприятие) и закрытого акционерного общества «СИА «Интернейшнл ЛТД» (далее по тексту - ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», Общество) о признании недействительными решения от 14.12.2009 и предписаний № 91, № 92 от 14.12.2009 года по делу № 02 - 175/2009 о нарушении антимонопольного законодательства Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФАС по ХМАО - Югре, Управление, антимонопольный орган).
При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о согласованности действий ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», что подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.
Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права права, просят решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 31.05.2010 по делу № А75 - 2749/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителей.
Доводы апелляционных жалоб сводятся к тому, что в действиях ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» и ГП ХМАО «Аптечная база» отсутствуют признаки единообразия и синхронности, свидетельствующие об их согласованности и направленности на устранение конкуренции. Условия проведения аукциона полностью соответствуют Федеральному закону № 94 - ФЗ, при этом в соответствии со статьей 9 Федерального закона №94 - ФЗ именно государственный заказчик определяет условия и цены в документации об аукционе, которые уже соответствуют интересам государства и должны быть для государственного заказчика выгодными. Указанное, по мнению подателей жалобы, подтверждается результатами проведения аукциона.
В апелляционных жалобах заявители указывают на то, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено незаконно с нарушением прав заявителей, что влечет незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа от 14.12.2009. В обоснование указанного довода ссылается на несоответствие закону проведение внеплановой (камеральной) проверки, поскольку в материалах дела нет приказа о назначении проверки, сведений о том, кому она поручена, а также сведений о ходе проверки (запросы материалов, приглашения на проверку проверяемых лиц, объяснение проверяемых и т. п.), и сведений фиксирующих результаты самой проверки.
По мнению заявителей, заключение Петрова А.А. является недопустимым доказательством, поскольку дано неуполномоченным лицом и в деле отсутствуют сведения о том, что Петров А.А. обладает достаточными знаниями для дачи заключения относительно вопросов, освещенных в заключении. При этом, из материалов дела не следует, что Петров А.А. привлечен к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве эксперта. Выводы, изложенные в заключении, касаются только двух участников аукциона - заявителей, но при этом в данном заключении указано что при проведении аукциона участвовало четыре субъекта.
ГП ХМАО «Аптечная база» считает, что выводы суда первой инстанции сделаны без учета того, что к участию в аукционе по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31 были допущены не только два участника - заявители, но еще и ЗАО «Центр внедрения Протек».
Предприятие указывает на нарушение судом положений статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку требование о признании недействительным оспариваемых предписаний не рассматривалось.
По мнению предприятия, вывод суда о том, что наличие обстоятельств экономической невыгодности участия в аукционе № 15 по определенным лотам ГП ХМАО «Аптечная база» не являются объективными причинами, которые могут оправдать действия заявителя по не участию в торгах, не основан на законе и не соответствует статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В апелляционной жалобе ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» указывает на превышение антимонопольным органом полномочий, установленных разделом 2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 15.12.2006 № 324, применение форм контроля, не предусмотренных законом, а также вынесение предписания при отсутствии надлежащих полномочий, поскольку полномочия территориального органа ФАС ограничены пределами территории региона и не распространяются на всю территорию Российской Федерации.
По мнению Общества, осуществление территориальным органом ФАС деятельности на территории ХМАО - Югры исключает возможность вынесения предписания, аналогичного предписанию № 92 от 14.12.2009, которым на ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» налагается обязанность в течение 1 года с момента получения предписания представлять в УФАС по ХМАО информацию об участии в открытых аукционах на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и результатах такого участия в срок не позднее 10 дней с даты проведения аукциона.
УФАС по ХМАО - Югре в письменном отзыве отклонило доводы апелляционных жалоб, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просило оставить его без изменения, апелляционные жалобы ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» - без удовлетворения.
До начала судебного заседания от антимонопольного органа, и привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Департамента здравоохранения Ханты - Мансийского автономного округа - Югры и Управления государственного заказа Ханты - Мансийского автономного округа - Югры поступили ходатайства о рассмотрении дела в порядке апелляционного производства в отсутствие их представителей, которые суд апелляционной инстанции счел возможным удовлетворить и рассмотреть апелляционные жалобы в соответствии с положениями части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц.
В судебном заседании представители ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» поддержали доводы и требования, изложенные в апелляционных жалобах.
Представитель ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» возражая против вывода суда первой инстанции о том, что Общество документально не подтвердило свое неучастие в аукционе по лотам №24, №26, 28 в связи с тем, что по указанным лотам производители (импортеры) не подтвердили гарантированной поставки инсулиновых препаратов в необходимые государственному заказчику сроки, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, свидетельствующих о том, что в отношении ООО «Ново Нордикс» - производителя (импортера) инсулиновых препаратов ФАС России возбуждено административное производство по фактам отказов в заключении договоров на поставку препаратов, указанных в конкурсной документации ХМАО - Югры.
Рассмотрев заявленное Обществом ходатайство суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для его удовлетворения.
Документы, о приобщении которых ходатайствует Общество, а именно: копии определения о назначении дела № 1 10/91 - 10 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 08.06.2010, копии приказа № 394 от 07.07.2010 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, копии письма от 15.07.201 № АЦ/22431 о необходимости участия представителя ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» при рассмотрении дела № 1 10/91 - 10, копии определения об отложении рассмотрении дела № 1 10/91 - 10 от 11.08.20010, на момент принятия УФАС по ХМАО - Югре оспариваемых ненормативных правовых актов фактически не существовали, следовательно, данные документы при рассмотрении настоящего спора не имеют правого значения и не влияют на законность принятого 31.05.2010 судебного акта.
По смыслу статей 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверка законности оспариваемого акта либо совершения действий (бездействия) и установление нарушения им (ими) прав и интересов заявителя осуществляется не на момент обращения последнего в суд и принятия по результатам рассмотрения спора судебного акта, а на момент принятия оспариваемого акта либо совершения оспариваемых действий (бездействия) применительно к тем обстоятельствам, которые существовали на дату их (актов, действий (бездействия) принятия либо совершения.
В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, и принимая во внимание, что указанные ходатайство и приложенные к нему документы поступили в суд апелляционной инстанции через канцелярию суда, указанные документы остаются в материалах дела, но правовой оценке не подлежат.
Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, выслушав представителей заявителей, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
На основании Приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре от 01.10.2009 № 428 «Об обеспечении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при размещении государственного заказа на поставку лекарственных средств, имеющих международное непатентованное название Эпоэтин альфа», принятого во исполнение приказа ФАС Росси от 25.09.2009 № 641 Управлением была изучена документация 40 открытых аукционов на поставку лекарственных средств для государственных нужд, проведенных в 2009 году (том 1, л.д. 58 - 59).
В результате проведенных мероприятий антимонопольным органом установлено, что закупка лекарственных средств, имеющих международное непатентованное название Эпоэтин альфа, была проведена лотом № 19 открытого аукциона № 15 от 26.02.2009 на право заключения государственного контракта на поставку товара в соответствии со спецификацией для обеспечения граждан, проживающих на территории Ханты - Мансийского автономного округа - Югры во втором квартале 2009 года, включенных в региональный сегмент Федерального регистра и имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2009 году (не отказавшихся от получения социальной услуги в виде обеспечения лекарственными средствами), при лечении которых медикаменты отпускаются бесплатно за счет иных трансфертов, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения (далее по тексту - аукцион № 15).
В соответствии со служебной запиской заместителя начальника отдела Управления Саврасова Н.А. от 12.10.2009 (т.1 л.д.60) в период с 15.10.2009 по 26.10. 2009 была проведена внеплановая (камеральная) проверка соблюдения законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона № 15, по результатам которой сотрудниками Управления были обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции».
Приказом УФАС по ХМАО - Югре от 13.11.2009 № 518 было возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» (том 2 л.д. 75 - 76).
В ходе рассмотрения дела комиссией Управления было установлено следующее.
26.02.2009 Управлением государственного заказа Ханты - Мансийского автономного округа - Югры проведен открытый аукцион № 15 на право заключения государственного контракта на поставку товара в соответствии со спецификацией для обеспечения граждан, проживающих на территории Ханты - Мансийского автономного округа - Югры во втором квартале 2009 года, включенных в региональный сегмент Федерального регистра и имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2009 году (не отказавшихся от получения социальной услуги в виде обеспечения лекарственными средствами), при лечении которых медикаменты отпускаются бесплатно за счет иных трансфертов, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения.
Согласно документации об аукционе № 15, предметом аукциона явились поставка лекарственных средств: лот № 1 - 35, поставка специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов - лот № 36, поставка изделий медицинского назначения - лот № 37 (том 1 л.д. 104 - том 2 л.д. 55).
В соответствии с протоколом рассмотрения заявок № 66 от 27.03.2009 на участие в аукционе № 15 по лотам № 3 - 33 допущены: ГП ХМАО «Аптечная база» (лоты № 3 - 33), ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» (лоты №№ 3 - 13, 15,16, 18, 20, 23 - 32), ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» (лоты №№ 3 - 12, 14, 18 - 33), ЗАО «Компания «Интермедсервис» (лот № 17) (том 1 л.д.61 - 83).
Согласно протоколу № 72 от 30.03.2009 г., аукцион признан несостоявшимся по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31, поскольку по указанным лотам явился один участник (том 1 л.д.84 - 103).
Так по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31 к участию в аукционе было допущено два участника: ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», которые прибыли для участия в аукционе. На аукцион не явился представитель ГП ХМАО «Аптечная база», в результате чего ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» признано победителем торгов по указанным лотам.
По лотам №№ 24, 26, 28 к участию было допущено также два участника: ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», которые прибыли для участия в аукционе. На аукцион не явился представитель ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», в результате чего ГП ХМАО «Аптечная база» признано победителем торгов по указанным лотам.
В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что представители ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» прибыли для участия в аукционе, что следует из факта их участия в аукционе по другим лотам, в момент проведения аукциона находились в здании, где проводился аукцион, однако не прошли регистрацию и не принимали участие в аукционе по указанным лотам: ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» - по лотам №№ 24, 26, 28, ГП ХМАО «Аптечная база» - по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31.
С целью выяснения причин такого поведения участников аукциона, антимонопольным органом у указанных лиц были истребованы документы и письменные объяснения причин отказа от участия в аукционе (том 2, л.д. 57 - 60).
В обоснование причины неучастия в аукционе по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31, ГП ХМАО «Аптечная база» представило расчеты экономического анализа участия в лотах и указало, что организация участвовала только в тех лотах, где имелась возможность получения прибыли (том 2, л.д. 61).
ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» свое неучастие в аукционе по лотам №№ 24, 26, 28 объяснило тем, что по указанным лотам производители (импортеры) не подтвердили гарантированной поставки инсулиновых препаратов в необходимые государственному заказчику сроки (том 2, л.д. 115 - 118).
По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» согласованных действий, что привело к установлению и поддержанию цен на торгах, в связи, с чем принял решение от 14.12.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым признал действия ГП ХМАО - Югры «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» (том 3, л.д. 76 - 88), и выдал организациям предписания № 91 и №92 для устранения указанных нарушений (том 3, л.д. 89 - 96).
ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» не согласившись с указанным решением и предписаниями обратились в арбитражный суд указанными выше требованиями.
31.05.2010 Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры принял решение являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.
Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) (статья 1 данного Федерального закона).
Указанный Федеральный закон в силу части 1 статьи 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.
В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.
Пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В соответствии с частью 2 вышеуказанной статьи Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Из вышеизложенного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенных Законом о защите конкуренции.
