ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 июля 2010 года  Дело N А75-6499/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  13 июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Гладышевой Е.В.,

судей  Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 9483/2009) общества с ограниченной ответственностью «Завод инженерно - художественных конструкций» на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 21.10.2009, принятое по делу № А75 - 6499/2009 (судья Кубасова Э.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Завод инженерно - художественных конструкций» к закрытому акционерному обществу «Строительная компания ВНСС», при участии третьего лица - Муниципального учреждения «Управление капитального строительства г. Ханты - Мансийск», о взыскании 47 122 906 руб. 01 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Завод инженерно - художественных конструкций» - представитель Медовщикова Е.О. по доверенности б/н от 09.02.2009;

от ЗАО «Строительная компания ВНСС» - представитель Мызникова О.С. по  доверенности № 5 от 11.01.2010;

от Муниципального учреждения «Управление капитального строительства г. Ханты - Мансийск» - представитель не явился;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Завод инженерно - художественных конструкций» (далее - ООО «ЗИХК») обратилось в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с иском к закрытому акционерному обществу «Строительная компания ВНСС» (далее - ЗАО «СК ВНСС») о взыскании 46 593 139 руб. 38 коп. суммы основного долга по договору № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 и 529 766 руб. 63 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 21.07.2009 по делу № А75 - 6499/2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение «Управление капитального строительства г. Ханты - Мансийск» (далее - МУ «Управление капитального строительства г. Ханты - Мансийск»).

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика долг в сумме  46 531 234 руб. 22 коп., исковые требования о взыскании процентов просил оставить без рассмотрения в порядке части 2 статьи 148 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 21.10.2009 по делу № А75 - 6499/2009 ходатайство ООО «ЗИХК» о назначении судебной строительно - технической экспертизы и ходатайство ЗАО «СК ВНСС» о назначении экспертизы актов выполненных работ оставлены без удовлетворения. Исковые требования ООО «ЗИХК» в остальной части удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 5 074 819 руб. 64 коп. суммы основного долга и 10 900 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Исковые требования ООО «ЗИХК» о взыскании процентов в сумме  529 766 руб. 63 коп. оставлены без рассмотрения.

Этим же решением с депозитного счёта Арбитражного суда Ханты - Мансийского округа - Югры ООО «ЗИХК» возвращено 70 000 руб., перечиненных платежным поручением № 794 от 22.09.2009 в качестве оплаты стоимости экспертизы, ЗАО «СК ВНСС» - 35 000 руб., перечисленных платежным поручением № 2863 от 22.09.2009.

Не согласившись с решением суда, ООО «ЗИХК» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в части отказа во взыскании 41 456 414 руб. 58 коп. задолженности и в удовлетворении ходатайства ООО «ЗИХК» о назначении судебной строительно - технической экспертизы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме, провести судебную строительно - техническую экспертизу. Экспертная организация и вопросы для эксперта указаны в апелляционной жалобе.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что выводы суда первой инстанции об определенной (твердой) цене договора в размере 21 882,47 тыс. руб. без учета НДС, о том, что предметом договора не является создание объектов как художественных произведений, счета сторонних организаций необоснованно включены в акты формы КС - 2, оплата отдельных этапов работ не предусмотрена, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Цена договора является приблизительной, при окончательном расчёте применяется индексно - базисный метод. Суд первой инстанции не принял во внимание условия договора, изложенные в разделе 5. Поскольку истцом созданы авторские произведения, им обоснованно в актах формы КС - 2 и КС - 3 применены Терр12 - 01 - 022 - 01.

ЗАО «СК ВНСС» в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов истца, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2010 по делу № А75 - 6499/2009 удовлетворено ходатайство ООО «ЗИХК» о назначении строительно - технической экспертизы, производство проведение экспертизы поручено эксперту закрытого акционерного общества «Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве»  (далее - ЗАО «Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве») Кавуновой Людмиле Григорьевне, в связи с чем производство по настоящему делу приостановлено.

От ООО «ЗИХК» 29.03.2010  поступило письменное ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам, направленных эксперту.

Определением от 05.04.2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд  возобновил производство по делу А75 - 6499/2009 и назначил судебное заседание по рассмотрению указанного ходатайства истца.

Определением от 26.04.2010 в удовлетворении заявленного истцом ходатайства отказано, производство по делу А75 - 6499/2009 приостановлено до окончания проведения экспертизы.

От эксперта ЗАО «Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве» Кавуновой Л.Г. 27.04.2010 поступило заключение № 197/5 от 26.04.2010 о результатах строительно - технической экспертизы работ, выполненных ООО «ЗИХК» для ландшафтно - развлекательного парка им. Лосева в городе Ханты - Мансийске.

В связи с получением заключения эксперта определением от 30.04.2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд возобновил производство по делу А75 - 6499/2009, назначил судебное заседание на 15.06.2010.

Представитель МУ «УКС г. Ханты - Мансийск», надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

Представитель ООО «ЗИХК» в судебном заседании 15.06.2010 поддержал поступившее до судебного заседания ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта, проводившего экспертизу.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание эксперта, проводившего экспертизу, в связи с чем в судебном заседании в порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ был объявлен перерыв до 22.06.2010.

Информация о перерыве в судебном заседании была размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

В связи с ходатайством истца о проведении повторной экспертизы от эксперта Кавуновой Л.Г. поступило дополнение к заключению № 197/5 от 26.04.2010.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, по вопросам, связанным с проведением экспертизы по настоящему делу и составлению заключения, опрошена эксперт Кавунова Л.Г., письменные пояснения которой приобщены к материалам дела. Эксперт предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, взята расписка.

Рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 13.07.2010.

От эксперта Кавуновой Л.Г. поступили письменные пояснения относительно доводов истца, изложенных в ходатайстве о проведении повторной экспертизы.

От ООО «ЗИХК» поступило дополнение к ходатайству о назначении повторной экспертизы с приложенными документами.

В судебное заседание 13.07.2010 представитель МУ «УКС г. Ханты - Мансийск», надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ООО «ЗИХК» отозвал возражения относительно правильности и достоверности заключения эксперта за исключением возражений относительно фонтанной (туманной) насадки по объекту «Три фонтана на центральной аллее» и облицовки листами из нержавеющей стали по объекту «Переход к Ротонде».

Представитель ЗАО «СК ВНСС» поддержал письменные возражения против удовлетворения ходатайства истца о проведении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца о проведении повторной экспертизы, отказал в его удовлетворении по основаниям, указанным ниже.

Представитель ООО «ЗИХК» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Представитель ЗАО «СК ВНСС» возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ) и считает его подлежащим в указанной части оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что между ЗАО «СК ВНСС»  (генподрядчик) и ООО «ЗИХК» (субподрядчик) заключен договор № 007 МН/ЗИХК от 08.11.1007 на выполнение работ в ландшафтно - развлекательном парке им. Лосева в г. Ханты - Мансийске, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по созданию пешеходного моста, ротонды в искусственном водоеме и моста к ротонде, фонтана «Птицы», скамеек «Мечтателей» (2 штуки).

Пунктом 2.1. договора № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 стороны определили, что общая стоимость работ по созданию объектов, предусмотренных пунктом 1.1. договора предусмотрена объектной сметой № 7 сводного сметного расчета стоимости строительства по объекту Реконструкция городских парков с благоустройством в г. Ханты - Мансийске, утвержденного «Югорским экспертным центром». Расчет стоимости работ выполнен в базе г. Ханты - Мансийска в ценах 2000 года, на момент заключения договора передан генподрядчику и составляет 21 882,47 тыс. руб. без учета НДС.

Согласно пункту 2.1.1. договора № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 стороны приняли решение при расчетах за выполненные работы применять индекс изменения стоимости, действующий на момент предъявления выполненных работ.

Срок выполнения работ, согласно пункту 1.3. договора, 25.05.2008.

Работы истца по договору № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007, согласно пунктам 1.1.1. - 1.1.4. включают разработку эскизного и рабочего проекта, закуп светотехнического оборудования, изготовление металлических конструкций, изготовление литых элементов, доставку и монтаж светотехнического и электротехнического оборудования, выполнение пусконаладочных работ.

Из материалов дела усматривается, что платежным поручением № 358 от 20.02.2009 (лист дела 60 том 1) ЗАО «СК ВНСС» перечислило на расчётный счёт  ООО «ЗИХК» денежные средства в сумме 25 567 481 руб. 36 коп.

По утверждению ООО «ЗИХК», им выполнены работы на сумму  72 160 620 руб. 74 коп.

Письмом № 41 от 09.04.2009 (лист дела 56 том 1) ООО «ЗИХК» направило ЗАО «СК ВНСС» для подписания акты о приемке выполненных работ по форме КС - 2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС - 3 на сумму 72 160 620 руб. 74 коп.

В письме от 06.05.2009 (лист дела 64 том 1) ЗАО «СК ВНСС» указало, что фактически выполненные ЗАО «СК ВНСС» работы отличаются по видам и объемам работ от работ, указанных в актах, в связи с чем ЗАО «СК ВНСС» выразило отказ от подписания актов выполненных работ, составленных ООО «ЗИХК». По утверждению ЗАО «СК ВНСС», истцом выполнены и приняты ЗАО «СК ВНСС» работы на сумму 30 169 628 руб., о чем свидетельствуют акты, направленные ранее ООО «ЗИХК».

К письму от 06.05.2009 ЗАО «СК ВНСС» приложило, составленный им акт несоответствия представленных ООО «ЗИХК» актов по форме КС - 2 и КС - 3 фактически выполненным работам (лист дела 85 том 1).

Полагая, что ЗАО «СК ВНСС» необоснованно уклоняется от оплаты работ на сумму 46 531 234 руб. 22 коп., ООО «ЗИХК» обратилось в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с настоящим иском.

ЗАО «СК ВНСС» при рассмотрении спора в суде первой инстанции частично признало исковые требования (лист дела 64 том 2) на сумму 5 642 301 руб. (30 642 301 руб. -   25 000 000 руб.).

Из материалов дела усматривается, что одна из причин разногласий сторон касается применения различных территориальных единичных расценок (ТЕРрр) в базе 2001 года на один и тот же вид работ в связи с расхождением в технологии изготовления литых элементов. Истец при расчёте стоимости выполненных работ применил ТЕРрр - 2001 - 12.

По мнению ответчика, поскольку проектом общества с ограниченной ответственностью «Екатеринбургский художественный фонд» (далее - ООО «Екатеринбургский художественный фонд»), на основании которого истец выполнял подрядные работы, не предусмотрены лепные конструкции, при расчёте стоимости выполненных истцом работ необходимо применять ТЕРрр - 2001 - 16, а не ТЕРрр - 2001 - 12, которые применил истец.

Вторая причина разногласий касалась отражения истцом в актах формы КС - 2 стоимости конструкций и элементов, их доставки и сборки в текущих ценах на основании счётов сторонних организаций, что, по мнению ответчика, противоречит условиям договора № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007. В этих же актах истцом помимо стоимости конструкций и элементов, их доставки и сборки на основании счётов сторонних организаций отражается стоимость уже готовой работы (продукции), выполненной самим истцом.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что договором № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 не предусматривалось создание спорных объектов как художественных произведений, а предусматривалось выполнение строительно - монтажных работ без привлечения соисполнителей для их выполнения. Стоимость работ зафиксирована в сумме 21882,47 руб. в ценах 2000 года без выделения стоимости определенных этапов по созданию объектов (в том числе создание лепных композиций). Применение истцом ТЕРрр - 2001 - 12 влечет удорожание стоимости объектов и не соответствует требованиям пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Прямые затраты в сметной стоимости работ по воссозданию изделий художественного литья из цветных металлов подлежат определению ТЕРрр - 2001 - 16, применяя которые ответчик произвел расчет стоимости работ в сумме 30 169 628 руб. с указанием ее в актах по форме КС - 2 (листы дела 41 - 60 том 2). Альтернативного расчета стоимости  спорных работ, исходя из применения соответствующих ТЕРрр, истец не представил. Поскольку ответчик частично выполненные истцом работы оплатил, задолженность ответчика перед истцом составляет 5 074 819 руб. 64 коп. (30 642 301 руб. (стоимость работ, признанная ответчиком) - 25 567 481 руб. 36 коп. (сумма оплаты)).

Отказ в удовлетворении исковых требований на сумму 41 456 414 руб. 58 коп. послужил основанием для обращения ООО «ЗИХК» с апелляционной жалобой.

При оценке доводов сторон арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3).

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6).

Судом апелляционной инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что в рамках договора № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 ЗАО «СК ВНСС» поручило ООО «ЗИХК» выполнить работы по созданию Ротонды в искусственном водоёме, пешеходного перехода (моста) к Ротонде, трех фонтанов на центральной аллее, двух скамеек «Мечтателей» для ландшафтно - развлекательного парка им. Лосева в г. Ханты - Мансийске согласно проекту, выполненному ООО «Екатеринбургский художественный фонд».