ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 21 декабря 2010 года Дело N А75-6738/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2010 года
Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2010 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,
судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Леоновой Г.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 9593/2010) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югры на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 27.09.2010 по делу № А75 - 6738/2010 (судья Членова Л.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нижневартовская Энергосбытовая компания» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югры о признании недействительными решения и приказа,
при участии в судебном заседании представителей:
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;
от общества с ограниченной ответственностью «Нижневартовская Энергосбытовая компания» - Романова И.Н. (паспорт, доверенность № 4 от 29.04.2010 сроком действия по 31.12.2010).
установил:
Общество с ограниченной ответственностью «Нижневартовская Энергосбытовая компания» (далее - заявитель, ООО «НЭСКО», общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании недействительными решения от 24.03.2010 и приказа № 227 от 05.04.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре, ответчик, антимонопольный орган) о включении ООО «НЭСКО» в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральным законом установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов. Требования заявителя мотивированы нарушением ответчиком при проведении анализа состояния конкурентной среды положений Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108.
В суде первой инстанции общество заявило ходатайство об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым дополнительно просило обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре исключить ООО «НЭСКО» из регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов.
Судом первой инстанции уточненные требования приняты к рассмотрению.
Решением Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 27.09.2010 по делу № А75 - 6738/2010 (с учетом определения от 28.09.2010 об исправлении опечатки) требования ООО «НЭСКО» удовлетворены. Признаны не соответствующими антимонопольному законодательству и недействительными:
- Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре от 29.03.2010 исх. № 03/МР - 1316 о включении ООО «НЭСКО» в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов;
- Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре от 05.04.2010 № 277 о включении ООО «НЭСКО» в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.
Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре исключить ООО «НЭСКО» из регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов.
Этим же решением суда с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре в пользу ООО «НЭСКО» взыскано 4 000 рублей судебных расходов.
Судебный акт мотивирован тем, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре незаконно и необоснованно установило доминирующее положение ООО «НЭСКО» на рынке поставке электрической энергии в географических границах города Нижневартовска и включило ООО «НЭСКО» в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.
Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе ООО «НЭСКО» в удовлетворении заявленных требований.
В обоснование поданной апелляционной жалобы антимонопольный орган указал, что в аналитическом отчете УФАС по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре по анализу рынка поставки (продажи) электрической энергии в географических границах города Нижневартовска исследовался рынок поставки (продажи) электрической энергии, что следует из аналитического отчета, где отсутствует даже указание о рынке оказания услуг по передаче электрической энергии. Считает, что продуктовыми границами рынка определена услуга по поставке (продаже) электрической энергии. Также податель жалобы указал, что географические границы товарного рынка обусловлены экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможности участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории, и устанавливают территории, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар, не имея такой возможности вне этой территории. Полагает, что географическими границами являются административные границы муниципального образования города Нижневартовска. Считает также, что вывод суда первой инстанции о том, что доминирование ООО «НЭСКО» необходимо определять в соответствии с пунктом 3 статьи 25 Закона «Об электроэнергетике» несостоятелен. Так как продажа электрической энергии самостоятельный вид деятельности отдельный от рынка производства электрической энергии и ООО «НЭСКО» является энергосбытовой организацией, поэтому исследовался рынок поставки (продажи) электрической энергии, а не рынок производства электрической энергии.
УФАС по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре, надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось.
В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя УФАС по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре.
От ООО «НЭСКО» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела. В отзыве общество просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Представитель ООО «НЭСКО» в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, заслушав представителя ООО «НЭСКО», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
Из материалов дела следует, что УФАС по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре в рамках рассмотрения дела о нарушении ООО «НЭСКО» антимонопольного законодательства был проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке поставки (продажи) электрической энергии в географических границах города Нижневартовска, о чем составлен аналитический отчет (л.д. 47 - 54).
По результатам анализа антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО «НЭСКО» занимает доминирующее положение на рынке поставки (продажи) электрической энергии с долей 94,01% в географических границах г. Нижневартовска, в связи с чем имеет возможность оказывать решающее влияние на указанном рынке на общие условия обращения товара.
Указанное обстоятельство послужило основанием для принятия антимонопольным органом 24.03.2010 решения о включении ООО «НЭСКО» в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов (далее - Реестр), и издания приказа от 05.04.2010 № 227 о включении ООО «НЭСКО» в указанный реестр (л.д. 19 - 26). Согласно данному Приказу общество включено в Реестр как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение с долей более 65 процентов на товарном рынке «поставка (продажа) электрической энергии» в географических границах «город Нижневартовск».
Не согласившись с указанными решением и приказом, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
27.09.2010 Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Следовательно, для включения хозяйствующего субъекта в Реестр антимонопольный орган должен установить вышеперечисленные признаки, присущие хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение.
Согласно пункту 8 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее - Правила), доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции». Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил).
В соответствии с пунктом 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108 (далее - Порядок) включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета (в случаях, указанных в подпунктах «а» и «д» пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться).
В силу пункта 13 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.
Ответчиком был проведен анализ конкурентной среды на рынке услуг поставки (продажи) электрической энергии в географических границах г. Нижневартовска и определены продуктовые границы товарного рынка как услуга поставки (продажи) электрической энергии.
При определении состава хозяйствующих субъектов на исследуемом товарном рынке антимонопольный орган установил, что продавцами на рынке поставки (продажи) электрической энергии являются хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги по передаче электрической энергии, что следует из пункта 4 решения от 29.03.2010 (л.д. 20 - 21) и раздела «Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке» Аналитического отчета (л.д. 50).
В соответствии со статьей 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» услуги по передаче электрической энергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно - технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.
Федеральным законом «Об электроэнергетике» предусмотрено, что купля - продажа электрической энергии осуществляется на двух возможных рынках - оптовом и розничном, каждый из которых имеет свой состав хозяйствующих субъектов.
В соответствии со статьей 3 указанного Закона оптовый рынок электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) - это сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом Правительством Российской Федерации. Субъектами оптового рынка являются юридические лица, получившие в установленном настоящим Федеральным законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка.
Розничные рынки электрической энергии - это сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.
Как правильно отметил суд первой инстанции, ООО «НЭСКО» осуществляет свою деятельность на рынке поставки электрической энергии в качестве энергосбытовой организации, т.е. организации, осуществляющей в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии и не осуществляет деятельность по передаче электрической энергии.
Как следует из положений статьи 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» во взаимосвязи со статьей 6 Федерального закона «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» с 01.04.2006 хозяйствующим субъектам запрещено совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно - диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле - продаже электрической энергии. Следовательно, общество с ограниченной ответственностью «НЭСКО», являясь энергосбытовой компаний, в силу установленного законодательством запрета не может быть субъектом рынка услуг по передаче электрической энергии.
На основании вышеизложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что ответчиком неверно определены как продуктовые границы товарного рынка, на котором осуществляет свою деятельность общество с ограниченной ответственностью «НЭСКО», так и состав хозяйствующих субъектов на нем.
Для правильного установления товарного рынка и его субъектов антимонопольный орган должен был определиться, какой из рынков электрической энергии (оптовый либо розничный) подлежит исследованию в данном случае исходя из заявленной цели анализа - установление доминирующего положения ООО «НЭСКО».
В аналитическом отчете не указано, какой из двух возможных рынков электрической энергии: оптовый или розничный, был исследован в рамках проведенного анализа, не установлено, на каком из двух указанных рынков осуществляет свою деятельность ООО «НЭСКО».
Согласно пункту 23 Порядка географическими границами товарного рынка являются границы территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.
Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.
Как следует из Методических рекомендаций по проведению анализа розничных рынков электрической энергии (мощности), утвержденных Комиссией ФАС России по проведению анализа товарных рынков 19.03.2008, географические границы товарного рынка в данном случае следует определять с учетом Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530.
Так, согласно данным правилам географическими границами деятельности энергосбытовых организаций, созданных в результате реорганизации АО - энерго являются административные границы соответствующего субъекта.
В случае если на территории субъекта Российской Федерации осуществляют деятельность несколько энергосбытовых компаний, которым присвоен статус гарантирующего поставщика, географическими границами деятельности данных компаний являются зоны деятельности, определенные уполномоченным органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в соответствии с пунктами 54 и 55 Правил, а именно: для организаций, являющихся участниками оптового рынка, зона деятельности определяется по точкам (группам точек) поставки, зарегистрированным на оптовом рынке электрической энергии; для организаций, не являющихся участниками оптового рынка, зона деятельности определяется по границе балансовой принадлежности электрических сетей (сетевой организации), к сетям которой присоединены потребители.
В данном случае, при определении географических границ деятельности ООО «НЭСКО», указанные Правила функционирования розничных рынков во внимание антимонопольным органом не были приняты, не был выявлен состав сетевых организаций, действующих на территории города Нижневартовска, не был исследован вопрос о возможности приобретения товара потребителями электроэнергии у других энергосбытовых компаний, действующих в г. Нижневартовске.
При этом суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя жалобы о том, что в аналитическом отчете отсутствует указание о рынке услуг по передаче электрической энергии, поскольку в аналитическом отчете в разделе «определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке» имеется ссылка о том, что «Продавцами на рынке поставки (продажи) электрической энергии, являются хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги по передаче электрической энергии».
Согласно статье 37 Закона «Об электроэнергетике» потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли - продажи, договору поставки электрической энергии. При этом сетевая организация не вправе отказать потребителю электрической энергии в заключении договора оказания услуг по передаче электрической энергии по основаниям, связанным с выбором потребителем электрической энергии определенного поставщика электрической энергии.
Следовательно, для целей включения в Реестр антимонопольный орган обязан был при определении географических границ установить, имелась ли у потребителей электроэнергии в г. Нижневартовске возможность приобрести товар у иных субъектов розничного рынка электроэнергии помимо ООО «НЭСКО» или такая возможность отсутствовала.
В пункте 5 Порядка проведения анализа и оценки перечислены методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка. При этом указано, что основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» названного пункта: метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.
При определении географических границ товарного рынка, в данном случае, указанное обстоятельство антимонопольным органом не устанавливалось, опрос покупателей (потребителей электроэнергии) не проводился, что является нарушением пункта 5 Порядка проведения анализа.
