ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 сентября 2010 года  Дело N А81-1879/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 5171/2010) Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Ямало - Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой на решение Арбитражного суда Ямало - Ненецкого автономного округа от 29.04.2010 по делу № А81 - 1879/2010 (судья Лисянский Д.П.),

по заявлению закрытого акционерного общества «Сибирский Строительный Центр»

к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Ямало - Ненецкому автономному округу в г.Новый Уренгой

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 05.02.2010

при участии в судебном заседании представителей:

от Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Ямало - Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой - не явился (извещен надлежащим образом);

от закрытого акционерного общества «Сибирский Строительный Центр» - Керимов Р.Ф. по доверенности от 01.07.2010 № 31 сроком действия на 1 год;

установил:

закрытое акционерное общество «Сибирский Строительный Центр» (далее по тексту - ЗАО «СибСтройЦентр», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Ямало - Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой (далее по тексту - ОУФМС России по ЯНАО, миграционная служба, административный орган) об оспаривании постановления от 05.02.2010 по делу об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с нарушением порядка оформления документов на право пребывания на территории Российской Федерации иностранного гражданина Коча Уфука, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Решением Арбитражного суда Ямало - Ненецкого автономного округа от 29.04.2010 по делу № А81 - 1879/2010 требования Общества удовлетворены, оспариваемое постановление миграционной службы признано незаконным и отменено.

ОУФМС России по ЯНАО с решением суда первой инстанции не согласился и обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ЗАО «СибСтройЦентр» осуществляет строительную деятельность на территории Ямало - Ненецкого автономного округа и имеет разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

04.07.2009 Обществом заключен трудовой договор № 32 с гражданином Турции Коч Уфук. Срок действия трудового договора определен окончанием срока действия разрешения на работу до 31.10.2009.

В результате проведения ОУФМС России по Ямало - Ненецкому автономному округу внеплановой проверки филиала ЗАО «СибСтройЦентр» установлено, что Общество, являясь принимающей стороной иностранного гражданина в Российской Федерации не исполнило обязанности принимающей стороны по осуществлению миграционного учета.

По данному факту 10.12.2009 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

25.01.2010 в отношении Общества составлен протокол № 143/94, в котором отражено, что ЗАО «СибСтройЦентр» нарушен «…порядок регистрации иностранных граждан, оформления для них документов на их пребывания, проживания, передвижения, изменения места жительства в Российской Федерации и выезда за пределы Российской Федерации. А именно, в соответствии с п. 3, 5 ч. 8 ст. 18 ФЗ №115 «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25 июля 2002 года - Работодатель или заказчик работ (услуг) пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско - правовой договор на выполнение работ (услуг), обязаны: … 4) предоставить документы необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания (как предписано п.2 ч.2 ст. 22 Федерального закона «О Миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»); 5) содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско - правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Т.е. ЗАО «СибСтройЦентр» после окончания регистрации и трудового договора с гражданином Турции не предоставил документы необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в отдел УФМС России по ЯНАО в г. Новый Уренгой и (или) не обеспечил выезд иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора».

В протоколе по делу об административном правонарушении вышеназванные действия были квалифицированы миграционной службой по части 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

05.02.2010 ОУФМС России по ЯНАО вынесено постановление, которым ЗАО «СибСтройЦентр» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 400 000 руб.

ЗАО «СибСтройЦентр», не согласившись с привлечением к административной ответственности, полагая, что в его действиях отсутствует событие вменяемого правонарушения, обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать незаконным постановление миграционной службы от 05.02.2010.

Суд первой инстанции, проанализировав содержание протокола и постановления по делу об административном правонарушении, пришел к выводу о том, что в данных документах не указано, в чем конкретно выразилось нарушение установленного порядка оформления документов и в результате неисполнения обязанностей какого именно должностного лица (не установлены конкретные обстоятельства совершения и выявления правонарушения, в том числе из составленных в отношении заявителя процессуальных документов не следует, какие конкретно документы, сведения и в какие сроки Обществу следовало представить; не указано, какими нормативными правовыми актами предусмотрены подлежащие представлению документы).

При этом, судом установлено, что Обществом были приняты меры по получению разрешений на работу в отношении каждого иностранного работника, оформлению и получению виз иностранным работникам до истечения срока действия прежних виз, и к моменту составления административного протокола и вынесения постановления о привлечении к административной ответственности визы были получены.

Кроме того, судом первой инстанции отмечено наличие существенных процессуальных нарушений, которые выразились в том, что: определение о возбуждении дела об административном правонарушении доведено до общества после вынесения протокола об административном правонарушении; в ходе проверки установлено 72 факта нарушения Обществом законодательства в области учета иностранных граждан, в отношении которых вынесено одно определение о возбуждении дела об административном правонарушении; в определении о возбуждении дела об административном правонарушении отсутствует отметка о разъяснении прав и обязанностей, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, законному представителю ЗАО «СибСтройЦентр»; Общество не извещено надлежащим образом о времени и месте составлении протокола по делу об административном правонарушении.

ОУФМС России по ЯНАО в апелляционной жалобе с выводами суда первой инстанции не соглашается, просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов жалобы административный орган указал, что иностранный гражданин был поставлен на миграционный учет сроком до 31.10.2009. «…по окончании визы, регистрации по месту пребывания и трудового договора, иностранный гражданин не покинул территорию Российской Федерации  в установленном законом порядке, о чем был составлен протокол…». В свою очередь, ЗАО «СибСтройЦентр»… обязана была предоставить документы необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания…, а также содействовать выезду иностранного работника … по истечении срока заключенного с ним трудового договора …, что заявителем сделано не было».

Миграционная служба считает, что и в протоколе, и в постановлении по делу об административном правонарушении указано, какие именно нормы права нарушены Обществом. Кроме того, как полагает податель апелляционной жалобы, заявитель на протяжении длительного времени привлекает иностранных граждан к труду, в связи с чем не имеется необходимости указания в протоколе, какие именно документы подлежат представлению и в какие сроки.

Также административный орган выразил свое несогласие с выводом суда первой инстанции о допущении существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Кроме того, ОУФМС России по ЯНАО высказал позицию, согласно которой рассматриваемый спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде как не связанный с экономической деятельностью.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. Общество в своем отзыве доводы административного органа опровергает и считает, что основания для привлечения его к административной ответственности отсутствуют, так как не доказано наличие состава вменяемого правонарушения, в том числе по причине отсутствия описания события правонарушения.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя ЗАО «СибСтройЦентр», поддержавшего доводы в пользу законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

Миграционная служба, надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечила, ходатайство об отложении не заявила, в связи с чем судебное заседание проведено в отсутствие названного лица по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение должностным лицом организации (независимо от формы собственности), принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, обеспечивающей их обслуживание или выполняющей обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право их пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статьям 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В протоколе об административном правонарушении, согласно части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указывается, в частности, событие административного правонарушения.

Согласно пункту 4 и пункту 6 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, и мотивированное решение по делу.

Объективная сторона правонарушения, вмененного Обществу, так как она изложена и в протоколе и в постановлении о назначении административного наказания, состоит в следующем. ЗАО «СибСтройЦентр» не предприняло должных мер к исполнению обязанностей, возникающих у него как у работодателя или заказчика работ (услуг), пригласившего иностранного гражданина Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, а именно нарушило пункты 3, 5 части 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115 - ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту - Закон о правовом положении иностранных граждан), часть 2 пункта 2 статьи 22 Федерального закона от 18.07.2006 № 109 - ФЗ «О Миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства» (далее по тексту - Закон о миграционном учете).

В соответствии с частью 8 статьи 18 Закона о правовом положении иностранных граждан работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско - правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны:

представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации (пункт 3);

содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско - правового договора на выполнение работ (оказание услуг) (пункт 5).

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 22 Закона о миграционном учете для постановки иностранного гражданина на учет по месту пребывания  принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных частями 3 и 3.1 статьи 20 настоящего Федерального закона: а) представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета; б) передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.

Таким образом, данными нормами предусмотрены различные (противоположные) действия принимающей стороны:

1 - представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации в порядке и сроки, установленные Законом о миграционном учете;

2 - содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации.

Вместе с тем, ни в административном протоколе, ни в постановлении по делу об административном правонарушении не указано, в чем конкретно выразилась объективная сторона вменяемого обществу правонарушения. Так, ни в административном протоколе, ни в постановлении по делу об административном правонарушении не установлены конкретные обстоятельства совершения и выявления правонарушения, в том числе из составленных в отношении заявителя процессуальных документов не следует какие конкретно документы, сведения и в какие сроки Обществу следовало представить, какими нормативными правовыми актами они предусмотрены в целях исполнения обязанности, установленной статьей 18 Закона о правовом положении иностранных граждан, какие именно действия, предписанные законом, им не выполнены, или какие действия, противоречащие закону, совершены. Более того, судом апелляционной инстанции осталось не выясненным, какие именно действия, по мнению миграционной службы, следовало совершить обществу: представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина либо содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии надлежащего описания события административного правонарушения, что, во - первых, нарушает право заявителя на защиту, так как не позволяет давать аргументированные объяснения по поводу вменяемого административного правонарушения, а, во - вторых, не позволяет утверждать о допущении Обществом противоправного поведения.

При этом, как в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, так и в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствует норма, наделяющая суд полномочиями по изменению содержащегося в материалах административного дела описания определенных действий (бездействия) виновного лица.

В соответствии со статьей 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях полномочиями по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наделены органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции. В данном случае, суд как орган, не уполномоченный на рассмотрение данной категории административных дел, не вправе устанавливать новые обстоятельства по административному делу.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о недоказанности административным органом фактов наличия в действиях общества события вменяемого правонарушения и являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмене спорного постановления.

В апелляционной жалобе административный орган указал, что в отношении общества всего установлено 72 факта нарушения миграционного законодательства (в том числе рассматриваемый в настоящем деле), а также, что по 72 двум иностранным работникам Общество 26.10.2009 и 02.11.2009 представило документы в миграционную службу для оформления и получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

При этом, как полагает административный орган, заявителю в соответствии с приказом ФМС России от 08.11.2007 № 430 следовало обратиться за получением визы в уполномоченный орган заранее, так как виза оформляется в срок не более 20 рабочих дней с даты обращения и представления всех документов.

Апелляционный суд данный довод не принимает как не имеющий отношения к рассматриваемому делу. В данном случае, названное обстоятельство ни в тексте протокола по делу об административном правонарушении, ни в тексте постановления о привлечении к административной ответственности не отражено. Данный довод появился только в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, в этой части следует согласиться с судом первой инстанции, который указал, что в соответствии с названным приказом ФМС России, виза оформляется в срок не более 20 рабочих дней с даты обращения иностранного гражданина в территориальный орган и предоставления всех необходимых документов, в связи с чем установлен только максимальный срок процедуры оформления визы - 20 дней, который не свидетельствует о необходимости представления документов не позднее чем за 20 дней.

Помимо изложенного, административным органом не были исследованы конкретные обстоятельства, наличие объективных или субъективных причин, не позволивших заявителю оформить разрешительные документы на иностранных работников до истечения сроков в соответствии с ранее выданными разрешительными документами.