ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 мая 2011 года Дело N А70-10866/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2011 года
Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2011 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Рыжикова О.Ю.
судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.
при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 2581/2011) Управления Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.02.2011 по делу № А70 - 10866/2010 (судья Минеев О.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тобольск - Нефтехим" (ОГРН 1027201289610, ИНН 7206025040) (далее - ООО «Тобольск - Нефтехим», общество) к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308) (далее - Управление, административный орган)
о признании постановления незаконным,
при участии в судебном заседании представителей:
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, извещен;
от ООО «Тобольск - Нефтехим» - Егоровой О.С. (паспорт, по доверенности № 12/130 от 15.12.2010 сроком действия по 31.12.2011); Галлеева Б.В. (паспорт, по доверенности № 12/22 от 29.04.2011 сроком действия по 31.12.2011), Пучкова В.М. (паспорт, по доверенности № 12/26 от 10.05.2011 сроком действия по 31.12.2011),
установил:
Решением от 21.02.2011 по делу № А70 - 10866/2010 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования ООО «Тобольск - Нефтехим» признал недействительным и отменил решение, предписание и постановление №А10/283 от 27.10.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 17.08.2010, вынесенных по делу № К10/122 - 10.
В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на отсутствие в действиях общества, состава вменяемого административного правонарушения.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, не полное выяснение судом обстоятельств дела, имеющих значение для рассмотрения дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении требований общества.
В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.
В судебном заседании представитель ООО «Тобольск - Нефтехим» поддержал позицию, изложенную в отзыве.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителя общества, установил следующие обстоятельства.
В Управление поступило заявление от открытого акционерного общества «Инвестиционно - строительная компания ЯНАО» (далее - ОАО «ИСК ЯНАО») на действия ООО «Тобольск - Нефтехим», выразившиеся в неправомерном включении в объем переданной тепловой энергии потерь тепловой энергии, возникающих на сетях ООО «Тобольск - Нефтехим» для оплаты услуги по передаче тепловой энергии на основании утвержденного тарифа.
По результатам рассмотрения заявления ОАО «ИСК ЯНАО» комиссией административного органа 17.08.2010 принято решение по делу №К10/122 - 10 которым в действиях общества, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии в границах присоединенных сетей, признано нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона №135 - ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, путем неправомерного включения в количество переданной тепловой энергии объема потерь тепловой энергии, возникших на участке сетей ООО «Тобольск - Нефтехим» от павильона П - 3 до площадки БСИ - 1 и взимании платы за потребление и передачу данного объема потерь с потребителей, результатом которых явилось ущемление интересов других лиц (потребителей) (л.д.43 - 53 том 1).
Обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 17.08.2010№К10/122 - 10 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, которым предписано совершить действия по перечислению в федеральный бюджет дохода в размере 5936698,97 руб., полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (л.д.54 - 55 том 1).
По результатам рассмотрения материалов дела №К10/122 - 10 о нарушении антимонопольного законодательства уполномоченным должностным лицом Управления в отношении Общества 11.10.2010 составлен протокол №А 10/283 об административном правонарушении, административная ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.
Заместителем руководителя Управления по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и материалов дела в присутствии защитника Общества вынесено постановление №А 10/283 от 27.10.2010 о назначении административного наказания по статье 14.13 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 122257,71 руб.
Заявитель с вынесенными в отношении него решением и предписанием от 17.08.2010 по делу №К10/122 - 10, а также постановлением по делу об административном правонарушении №А10/283 от 27.10.2010, не согласился, в связи с чем обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.
21.02.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит основания для его отмены, а доводы апелляционной жалобы принимает как обоснованные, исходя из следующего.
Как следует из оспариваемого решения, комиссией Управления было установлено, что Общество имеет в собственности трубопровод, по которому передает абонентам по присоединенной сети приобретаемую у ОАО «Уральская теплосетевая компания» тепловую энергию в паре на основании заключенных между ООО «Тобольск - Нефтехим» и абонентами, расположенными на площадке БСИ - 1, договоров по передаче тепловой энергии в виде пара, а именно: с ОАО «Инвестиционно - строительная компания ЯНАО» (договор № 7426.ТН от 07.08.2008); ООО «Стерх» (договор поставки тепловой энергии №7598.ТН от 30.09.2008); ООО «Тоболтепломоитаж» (договор поставки тепловой энергии № 7742.ТН от 14.11.2008); ООО «Цементстрой» (договор поставки тепловой энергии № 7424.ТН от 05.08.2008, договор поставки тепловой энергии №9288.ТН от 30.12.2009); ООО «Группа компаний Транссевер» (договор поставки тепловой энергии № 7515.ТН от 02.09.2008, договор поставки тепловой энергии № 9254.ТН от 30.12.2009); ЗАО «Углерод» (договор поставки тепловой энергии № 7581.ТН от 23.09.2008); ООО Трест «Химстрой» (договор поставки тепловой энергии № 7494.ТН от 01.09.2008); ООО «Сибэлектро» (договор поставки тепловой энергии № 7504.ТН от 01.09.2008).
Из материалов дела следует, что оспариваемое решение было вынесено комиссией административного органа по жалобе ОАО «ИСК ЯНАО», с которым заявителем заключен договор № 7426.ТН от 07.08.2008.
Суд первой инстанции при принятии решения исходил из обязанностей возложенных указанным выше договором, а именно п. 3.1.2, 4.1, 4.2.
Между тем, решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.08.2010 по делу № А70 - 5931/2010 пункты 3.1.2., 4.1., 4.2. договора № 7426.ТН от 07.08.2008, заключенного между ООО «Тобольск - Нефтехим» и ОАО «ИСК ЯНАО», признаны недействительными.
В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Согласно пункту 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.
В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжагощей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.
В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
В данном случае принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ) ограничен императивными нормами, регулирующими отношения энергоснабжения.
Согласно статье 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
Исходя из условий договора № 7426.ТН от 07.08.2008, цена по договору складывается из следующих составляющих: тепловая энергия (пар); услуги по передаче тепловой энергии: потери тепловой энергии, связанные с передачей пара абоненту, в том числе, потери теплоносителя - парового конденсата.
Проанализировав условия пунктов 3.1.2., 4.1., 4.2. договора № 7426.ТН от 07.08.2008 арбитражный суд по делу № А70 - 10866/2010, пришли к выводу о том, что согласно указанным пунктам ООО «Тобольск - Нефтехим» включило в цену поставляемой ОАО «ИСК ЯНАО» тепловой энергии стоимость потерь тепловой энергии в собственной сети - на всей протяженности сети до прибора учета ОАО «ИСК ЯНАО».
Данные условия договора № 7426.ТН от 07.08.2008 противоречат действующему в области энергоснабжения законодательству, а также статье 210 ГК РФ.
Так, согласно пункту 1.3. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, зарегистрированных Минюстом РФ 25.09.1995 № 954, расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.
Учёт тепловой энергии по приборам учёта энергоснабжающей организации осуществляется только в том случае, когда к магистрали, отходящей от источника теплоты, подключен единственный потребитель, и эта магистраль находится на его балансе.
В соответствии с пунктом 3.2.1 указанных Правил учета тепловой энергии и теплоносителей количество тепловой энергии, полученное потребителем, определяется энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета абонента за определенный договором период, по соответствующей формуле, в которой в качестве одного из слагаемых учитываются тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности систем теплоснабжения потребителя до его узла учета. Величина потерь указывается в договоре и учитывается, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности.
Как следует из материалов дела, на территории ОАО «ИСК ЯНАО» установлен прибор учета тепловой энергии. К магистрали, отходящей от источника теплоты (ООО «Тобольск - Нефтехим»), в 2010 году, кроме ОАО «ИСК ЯНАО» были подключены и другие абоненты (ООО «Цементстрой», ООО «Транссервер»). При этом, указанная магистраль находится на балансе ООО «Тобольск - Нефтехим».
В Методических рекомендациях по расчету двухставочного тарифа на тепловую энергию, разработанных Научно - консультационным центром жилищно - коммунального хозяйства» («НКЦ ЖКХ») Государственного комитета Российской Федерации по строительству к жилищно - коммунальному комплексу, подтверждается, что учет количества реализованной теплоэнергии должен производиться в точке учета на границе раздела тепловых сетей. Потери тепловой энергии тепловыми сетями относятся на счет стороны, на балансе которой находятся тепловые сети.
В пункте 1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителей. зарегистрированных Минюстом РФ 25.09.1995 № 954, указано, что границей балансовой принадлежности тепловых сетей является линия раздела элементов тепловых сетей между владельцами по признаку собственности, аренды или полного хозяйственного ведения.
В соответствии с пунктом 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 6.08.2004 № 20 - э/2, тарифы на тепловую энергия, поставляемую потребителям, включают стоимость: тепловой энергии; услуг по ее передаче энергоснабжающими организациями; иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.
При этом в силу пункта 58 раздела 9 названных Методических указаний расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из следующих видов расходов: расходы на эксплуатацию тепловых сетей; расходы на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях).
Расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии должен включать компенсацию потерь тепловой энергии в сетях и потерь сетевой воды (табл. № П1.24.1 Методических указаний).
Таким образом, в отличие от нормативных потерь, размер которых является неизменным, размер фактических потерь зависит от различных объективных факторов, таких как конструктивные характеристики тепловых сетей (длина и диаметр трубопровода), температура окружающей среды, температура грунта, присоединенная нагрузка потребителей и др.
Нормативные тепловые потери в сетях ООО «Тобольск - Нефтехим» включены в тариф на услугу по передаче тепловой энергии, установленный решением РЭК от 22.10.2008 № 330 «Об установлении тарифа на услугу по передаче тепловой энергии в паре по сетям ООО «Тобольск - Нефтехим», и дополнительно предъявляться не должны.
Об этом указывало РЭК Тюменской области, Ханты - Мансийского и Ямало - Ненецкого автономных округов в письме от 11.03.2009 № 27/286 в ответ на обращение ОАО «ИСК ЯНАО» (л.д. 47 т. 2).
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что все потери на участке, находящемся на балансе ООО «Тобольск - Нефтехим», должны относится на его счет, возложение на ОАО «ИСК ЯНАО» обязанности по оплате тепловых потерь на не принадлежащих ему сетях и не находящихся на его балансе, является неправомерным.
Таким образом, основания вынесения предписания и издания решения у административного органа имелись.
Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в установленном размере.
В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Поскольку выводы антимонопольного органа о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения основаны на решении о нарушении антимонопольного законодательства, признанном судом апелляционной инстанции законным и обоснованным, то постановление о назначении обществу административного наказания в виде штрафа по статье 14.31 КоАП РФ отменен не подлежит.
Как - либо процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.
Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы административного органа о необходимости привлечения к участию в деле третьего лицо ООО «ИСК ЯНАО».
В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если судебный акт может повлиять на права и обязанности третьих лиц, они должны быть привлечены к участию в деле до принятия такого судебного акта.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 26 Постановления от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что судам следует иметь в виду, что при рассмотрении дел по заявлению об обжаловании решения или предписания антимонопольного органа, поданному лицом, в отношении которого это решение вынесено (которому предписание выдано), в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело могут вступить иные лица, участвовавшие на основании статьи 42 Закона о защите конкуренции в деле о нарушении антимонопольного законодательства.
К таким лицам относятся: лица, заявления которых (государственные органы, органы местного самоуправления, материалы которых) на основании части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции послужили основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы оказались затронутыми в связи с рассмотрением упомянутого дела.
Указанным лицам не может быть отказано во вступлении в дело со ссылкой на то, что судебный акт по рассматриваемому делу не может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон.
Между тем, пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 предусматривает возможность вступления третьих лиц в дело, однако не указывает на обязанность такого вступления.
