ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 08 сентября 2011 года  Дело N А70-1122/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  01 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  08 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 5601/2011) Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.05.2011 по делу №  А70 - 1122/2011 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Рестэк» к Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области, Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 о признании незаконным бездействия, выразившегося в непринятии к 30.09.2010 решения по апелляционной жалобе, недействительным решения № 15600650 от 24.08.2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 - Чирков С.А. (удостоверение, по доверенности №б/н от 01.09.2010 без указания срока действия);

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - Шевкунова О.В. (удостоверение, по доверенности №04 - 19/010087 от 30.08.2011 сроком действия до 31.12.2011);

от общества с ограниченной ответственностью «Рестэк» - Блинов А.С. (паспорт, по доверенности № 2 от 20.11.2009 сроком действия на два года).

установил:

ООО «Рестэк» обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (том 2 л.д.54 - 55) к ИФНС России по г.Тюмени № 3 (далее - Инспекция) о признании недействительным решения № 015600650 от 24.08.2010 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 6 245 287,20 руб., пени за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость в соответствующей сумме, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1 228 613,20 руб.

Решением от 30.05.2011 по делу №  А70 - 1122/2011 требования заявителя были удовлетворены.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя, составлен акт № 06 - 34/14 от 28.06.2010, в котором отражены выявленные при проверке нарушения, со ссылками на документы подтверждающие их.

По  результатам  рассмотрения  материалов  проверки  и  представленных налогоплательщиком возражений, Инспекцией вынесено оспариваемое решение, которым, в том числе, заявителю был доначислен налог на прибыль организаций, пени за его несвоевременную уплату, налог на добавленную стоимость, пени за его несвоевременную уплату, а также заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату соответствующих налогов в виде штрафов.

Основанием для принятия решения Инспекции в оспариваемой части послужил вывод Инспекции о не подтверждении заявителем расходов и не обоснованном предъявлении к вычету налога на добавленную стоимость по сделке, заключенной с ООО «Терем».

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в УФНС России по Тюменской области.

Рассмотрев жалобу заявителя, УФНС России по Тюменской области вынесло решение № 0167 от 15.03.2011, в соответствии с которым изменило решение Инспекции от 24.08.2010 № 15600650: в части п.п. 1 и 2 пункта 1, заменив итоговую часть на 1 228 613,25 руб.; п.п.2 и 3 пункта 2, заменив итоговую часть на 1 608 617,86 руб.; п.п. 1 и 2 пункта 3.1, заменив итоговую часть на 6 245 287,20 руб. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено УФНС России по Тюменской области.

При этом, УФНС России по Тюменской области исходило из обоснованности предъявленных заявителем расходов в части сделки, заключенной с ООО «Терем», и отсутствия доказательств со стороны Инспекции о не соответствии произведенных заявителем расходов статье 252 Налогового кодекса РФ.

Полагая, что оспариваемое решение Инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 6 245 287,20 руб., пени за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость в соответствующей сумме, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1 228 613,20 руб. не соответствует Налоговому кодексу РФ, нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции исходил из того, что Инспекция, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагента - ООО «Терем» не представила доказательств совершения недобросовестных действий налогоплательщиком; не доказала, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать о его недобросовестности, то есть заявитель изначально действовало недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

В апелляционной жалобе налоговый орган выражает свое несогласие с названным выводом суда первой инстанции, считает, что собранные входе налоговой проверки доказательства, равно как и дополнительно представленные, в своей совокупности свидетельствуют о необоснованном заявлении налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям, связанным с ООО «Терем».

Так налоговый орган в качестве доводов о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды ссылается на то, что согласно данным ЕГРЮЛ по состоянию на 01.05.2008, единственным учредителем и директором ООО «Терем» является Чекалин П.В., согласно показаниям которого, он продал фирму в мае 2008 году не известному человеку, что следует из протокола его допроса. С 04.05.2008 генеральным директором является Иванов В.В. Договор № 15/19 на оказание услуг между ООО «Рестэк» и ООО «Терем» заключен 09.01.2008. Согласно справке исследования № 716 от 26.03.2010 подписи в договоре № 15/19 от 09.01.2008, дополнительных соглашениях № 1 от 01.04.2008, № 2 от 01.07.2008, счетах - фактурах, выставленных ООО «Терем» ООО «Рестэк», и актах выполненных работ, выполнены не Ивановым В.В., а кем - то другим. Иванов В.В. отрицает свою принадлежность к ООО «Терем», а также подписание каких - либо документов от имени названного юридического лица, что следует из протокола его допроса. ООО «Терем» согласно ответа, полученного из ИФНС России № 25 по г.Москве относится к налогоплательщикам не представляющим налоговую и бухгалтерскую отчетность с момента постановки на налоговый учет. Директор ООО «Рестэк» Мухаметкулов В.А. не смог пояснить обстоятельства заключения сделки с ООО «Терем», что следует из протокола его допроса.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа Общество выразило свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от Общества не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции не проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части прекращения производства по делу по требованию налогоплательщика о признании незаконным бездействия Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области, выразившегося в непринятии к 30.09.2010 решения по апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 146 Кодекса объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: наличие счета - фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов.

При этом, совершенные налогоплательщиком операции должны обладать признаками реальности, а документы, подтверждающие факт совершения операции, - признаками непротиворечивости.

Как следует из текста спорного решения налогового органа, ООО «Рестэк» заключен договор с ООО «Терем» №15/19 от 09.01.2008 на оказание следующих работ: зачистка под покраску, покраска грунтовкой - преобразователем «KPOHOC», маркировка в соответствии с ГОСТ - 14192 протекторов защиты кабеля (далее - ПЗК). Налогоплательщиком были представлены оправдательные документы к указанному договору: с/ф № 00000075 от 31.07.08; акт КС - 2 № 75 от 31.07.08; с/ф №00000084 от 31.08.08; акт КС - 2 №84 от 31.08.08; с/ф №00000097 от 30.09.08; акт КС - 2 № 97 от 30.09.08; с/ф №00000042 от 31.03.08; акт КС - 2 №42 от 31.03.08; с/ф №00000028 от 29.02.08; акт КС - 2 №28 от 29.02.08; с/ф №00000012 от 31.01.08; акт КС - 2 №12 от 31.01.08; с/ф №00000057 от 30.04.08; акт КС - 2 № 57 от 30.04.08.

Суд апелляционной инстанции полагает, что исходя из вышеперечисленных положений норм глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации и установленных инспекцией в ходе проверки обстоятельств, для правильного разрешения дела необходимо установить:

- подтверждение либо не подтверждение налогоплательщиком своего права на уменьшение налоговой базы вычет путем представления полного пакета документов;

- наличие либо отсутствие в данных документах недостоверных сведений, неточностей и противоречивостей;

- реальность либо нереальность хозяйственных операций, по которым произведено налогообложение;

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика. Однако это не освобождает налоговые органы от обязанности по доказыванию как наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, налогоплательщиком, в качестве документального подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов по НДС, в налоговый орган были представлены соответствующие счета - фактуры, платежные документы. Поставленные товары приняты к учету и отражены в бухгалтерских документах общества.

Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается, претензий к неполноте представленных документов проверяющие не высказали ни в тексте спорного ненормативного правового акта, ни в ходе рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде.

Таким образом, налогоплательщик имеет все предусмотренные законодательством документы, являющиеся основанием для предоставления налогового вычета.

Как уже было указано, налоговый орган считает, что представленные обществом документы имеют недостоверные сведения и не могут подтверждать наличие права на вычет по НДС.

Так налоговый орган в качестве основании отмены Решения суда первой инстанции указывает на факт того, что часть документов, касаемых взаимоотношений между заявителем и ООО «Терем», подписана от имени ООО «Терем» генеральным директором Ивановым В.В., в то время как согласно выписки из ЕГРЮЛ с 01.01.2008 года по 04.05.2008 года генеральным директором ООО являлся Чекалин П.В, а Иванов В.В. являлся директором с 04.05.2008 года.

Между тем, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства того, что Иванов В.В. не был наделен полномочиями на заключение спорной сделки с Обществом, так в частности из материалов дела не усматривается факта отсутствия у названного лица доверенности от имени ООО «Терем», на основании которой означенное лицо имело соответствующие полномочия.

Тот факт, что Иванов В.В., согласно протоколу допроса, отрицает свою причастность к спорным операциям, апелляционный суд не принимает, поскольку данное лицо может быть заинтересованно в даче именно таких показаний, при которых с него будут сняты подозрения в недобросовестности, например, когда это лицо реально является (являлось) учредителем (руководителем) и способствовало неисполнению налоговых обязательств предприятия, в связи с чем, с целью избежания ответственности, указывает на свою непричастность к хозяйственной деятельности «проблемного» юридического лица.

Не могут быть приняты апелляционным судом в качестве доказательств по делу и показания Чекина П.В., являвшегося директором ООО «Терем в период заключения спорного договора и оказания услуг, в которых названное лицо опровергает факт осуществления какой - либо деятельности от имении ООО «Терем» Ивановым В.В., поскольку названное доказательство было получено налоговым органом в рамках другой налоговой проверки.

В соответствии со статьей 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы наделены правом проводить налоговый контроль. Налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктом 4 этой же статьи предусмотрено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14, 15 настоящего Кодекса.

Порядок проведения выездной налоговой проверки и все действия налогового органа, связанные с ее проведением, в том числе, произведение опроса свидетелей, предусмотрены в статьях 89, 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, из содержания названных норм следует, что мероприятия налогового контроля, в том числе и опрос свидетеля, могут быть произведены только в рамках налоговой проверки. Получение доказательств до ее начала, либо после окончания проверки, налоговым законодательством не предусмотрено.

Кроме того, наличие свидетельских показаний не является достаточным и допустимым доказательством, на основании которого можно установить факт подписания либо не подписания конкретными физическими лицами первичных документов, на основании которых налогоплательщик претендует на налоговую выгоду.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу положений пунктов 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет - фактура является основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета - фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. При этом невыполнение требований к счету - фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа в принятии к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Так, при наличии у налогового органа сомнений в подлинности подписи в счете - фактуре, он обязан назначить экспертизу в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, и только в этом случае выводы налогового органа могут считаться законными и обоснованными.

Между тем, налоговым органом в ходе налоговой проверки не било проведено почерковедческого исследования в порядке, установленном статьей 95 НК РФ.

Представленное налоговым органом исследование подписи гр. Иванова В.В., действительно не является Экспертизой, которая была назначена в рамках налоговой проверки ООО «Рестэк», поскольку, данное доказательство противоречит статье 95 НК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 - ФЗ «О государственной судебно - экспертной деятельности в Российской Федерации», в силу того, что таковое проведено не на основании Постановления о назначении экспертизы, а на основании отношения вынесенного о/у ОРЧ по НП г. Тюмени Плетнева А.Е. из чего следует, что к налоговой проверке ООО «Рестэк» оно не имеет отношения.

Означенные доводы налогового органа имеют смысл быть учтены судом, только в том случае, если налоговым органом доказано, что контрагент налогоплательщика (в нашем случае ООО «Терем») являлся на момент совершения сделок недобросовестным налогоплательщиком, не исполняющим свои налоговые обязательства, так называемой «фирмой - однодневкой», о чем ООО «Рестэк» должно быть известно заранее.

Однако достаточных и допустимых доказательств того, что ООО «Терем» не осуществлял реальную экономическую и хозяйственную деятельность, не имел для этого необходимых ресурсов и не исполнял свои обязанности налогоплательщика налоговым органом не представлено. Более того, в материалах дела имеются многочисленные доказательства обратного.

Так, ООО «Регион НКН» (контрагент налогоплательщика в цепочке производства готового изделия протектор защиты кабеля) подтверждено участие ООО «Терем» в изготовлении изделий, осуществлении части технологических операций в ответе № 7 - Б от 28 июня 2010 года на запрос ИФНС № 3 по г. Тюмени № 12641/06 от 8 июня 2010 года, которые имеются в материалах проверки, указаны в Акте проверки.