ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 августа 2011 года Дело N А70-2246/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2011 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2011 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Кливера Е.П.,
судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 4350/2011) общества с ограниченной ответственностью ограниченной ответственностью «Эдельвейс», ИНН 7224042899, ОГРН 1107232013701 (далее - ООО «Эдельвейс»; Общество; заинтересованное лицо)
на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.05.2011 по делу № А70 - 2246/20111 (судья Безиков О.А.),
принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области (далее - административный орган; заявитель)
к ООО «Эдельвейс»
о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
при участии в судебном заседании представителей:
от ООО «Эдельвейс» - представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом;
от административного органа - представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом,
установил:
Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к ООО «Эдельвейс» о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.05.2011 заявление административного органа удовлетворено, а именно: Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и подвергнуто штрафу в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования в количестве 15 единиц, изъятого протоколом изъятия вещей и документов от 10.03.2011.
В обоснование принятого решения суд первой инстанции, проанализировав положения Федерального закона от 11.11.2003 № 138 - ФЗ «О лотереях», а также положения Федерального закона от 29.12.2006 № 244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», пришел к выводу о том, что осуществляемая Обществом деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.
Не согласившись с решением суда, ООО «Эдельвейс» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое судом решение отменить, принять по делу новый судебный акт.
Общество выразило несогласие с выводом суда о том, что используемое им оборудование является игровым.
Заинтересованное лицо отмечает, что конфискация электронного оборудования недопустима, поскольку изъятое оборудование принадлежит на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное правонарушение.
Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в заседание суда не обеспечило.
Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя не обеспечил, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.
Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.
Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
10.03.2011 сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области была проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, в принадлежащем ООО «Эдельвейс» лотерейном клубе «Азарт», расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Минская, 57.
В ходе проверки установлено, что в указанном помещении осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в количестве 15 штук без специального разрешения (лицензии) вне игорной зоны.
Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе об административном правонарушении от 14.03.2011 № 72 - Б - 00050613.
На основании протокола об административном правонарушении Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области направил заявление в Арбитражный суд Тюменской области о привлечении ООО «Эдельвейс» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
05.05.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.
Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.
Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:
- наличие события административного правонарушения;
- лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.
- виновность лица в совершении административного правонарушения;
В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением законной предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.
Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении законной предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.
Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 - ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 № 128 - ФЗ) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Согласно части 1 и 2 статьи 5 Федерального закона № 244 - ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.
Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона № 244 - ФЗ).
Согласно части 2 статьи 9 названного правового акта игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.
В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона № 244 - ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.
Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Из статьи 4 Федерального закона № 244 - ФЗ следует, что:
- азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;
- пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;
- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;
- выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;
- игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона № 244 - ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.
Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 №138 - ФЗ «О лотереях» (далее - Федеральный закон № 138 - ФЗ), в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.
В соответствии с пунктом 14 статьи 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.
Согласно пунктам 2, 3, 6 статьи 3 Федерального закона № 138 - ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.
Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.
Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.
Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.
Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется:
1) на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;
2) на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).
Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:
1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;
2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.
Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона № 138 - ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 № 66Н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».
Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона № 138 - ФЗ стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.
Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона № 138 - ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.
Арбитражным судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что Федеральной налоговой службой России обществу с ограниченной ответственностью «Мидас» выдано разрешение от 22.06.2010 № Н200К/000873 на право проведения Всероссийской негосударственной лотереи (л.д. 68).
Указанное также подтверждается выпиской из государственного реестра всероссийских лотерей (л.д. 69).