ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 октября 2011 года  Дело N А81-1053/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 6068/2011) Муниципального учреждения здравоохранения Мужевская центральная районная больница на решение Арбитражного суда Ямало - Ненецкого автономного округа от 07 июня 2011 года, принятое по делу № А81 - 1053/2011 (судья Соколов С.В.) по исковому заявлению Муниципального учреждения здравоохранения Мужевская центральная районная больница (ОГРН 1028900557135; ИНН 8907000906; место нахождения: 629640, Ямало - Ненецкий автономный округ, Шурышкарский район, п. Мужи, ул. Архангельского, 7) к обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» (ОГРН 1028900555991; ИНН 8907001667; место нахождения: 629640, Ямало - Ненецкий автономный округ, Шурышкарский район, п. Мужи, ул. Ленина, 1, 1) о расторжении муниципальных контрактов и взыскании предоплаты в размере 257 100 руб.,

при участии в судебном заседании:

от Муниципального учреждения здравоохранения Мужевская центральная районная больница - представителя Лашиной О.В. по доверенности от 11.10.2011 сроком действия 1 год,

от общества с ограниченной ответственностью «Авангард» - представитель не явился,

установил:

Муниципальное учреждение здравоохранения Мужевская центральная районная больница (далее - МУЗ МЦРБ, истец) обратилось в Арбитражного суда Ямало - Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее - ООО «Авангард», ответчик) о расторжении муниципальных контрактов №№ 67, 68 от  29 10.2010 и взыскании предоплаты в размере 257 100 руб.

Решением Арбитражного суда Ямало - Ненецкого автономного округа от 07 июня 2011 года по делу № А81 - 1053/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что ответчик после ознакомления с проектной документацией и её анализа, выявив недостатки, должен был вернуть документацию заказчику на доработку. Однако ответчик этого не сделал, следовательно, по мнению МУЗ МЦРБ, не обеспечил необходимый производственный контроль качества, выполнение которого предусмотрено пунктом 6.1 Строительных норм и правил Российской Федерации СНиП 12 - 01 - 2004 «Организация строительства», одобренных Постановлением Госстроя Российской Федерации от 19.04.2004 № 70. Обнаружив в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, подрядчик не сообщил об этом заказчику, чем существенно нарушил договор. Кроме того, ответчик ссылается на то, что часть работ ответчиком не выполнена.

МУЗ МЦРБ представлены письменные дополнения к апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Авангард» просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик, надлежащим образом извещённый в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направил. На основании статей 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представителем истца в судебном заседании заявлено письменное ходатайство о назначении экспертизы качества электро - монтажных работ, выполненных ООО «Авангард». В обоснование данного ходатайства пояснил, что суду первой инстанции данное ходатайство не было заявлено, поскольку отсутствовало финансирование затрат на оплату услуг эксперта.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, не находит оснований для его удовлетворения исходя из следующего.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).

Из материалов дела следует, что представитель МУЗ МЦРБ принимал участие при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания от 31.05.2011 (л.д. 145), однако с ходатайством о проведении экспертизы в суд первой инстанции податель жалобы не обращался.

Согласно положениям статей 9 и 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Имея возможность заявить ходатайство о проведении экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, истец, вопреки положениям части 2 статьи 41 АПК РФ, не воспользовался данным правом в порядке и на условиях, предусмотренных действующим процессуальным законодательством и законодательством об экспертной деятельности.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учётом вышеизложенного, удовлетворение заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства о назначении экспертизы не соответствует требованиям части 3 статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель МУЗ МЦРБ поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что работы выполнены ООО «Авангард» некачественно и не в полном объёме, в частности, в актах выполненных работ не отражена установка автоматов на УЗО. На вопрос суда, чем была предусмотрена их установка, сообщил, что, как пояснил электрик, автомат и УЗО устанавливаются одновременно. На вопрос суда, чем подтверждается отсутствие автоматов на установленных ответчиком УЗО, затруднился ответить. Сообщил, что на здании имеется заземление, оно было установлено в 1970 году. На вопрос суда, чем указанное обстоятельство подтверждается, пояснил, что соответствующих документов не имеется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29 ноября 2010 года по результатам проведенного аукциона между МУЗ МЦРБ (заказчик) и ООО «Авангард» (исполнитель) заключены муниципальные контракты №№ 67, 68 (л.д. 12 - 13, 15 - 16), по условиям которых исполнитель принял на себя обязательства по поручению заказчика выполнить работы по демонтажу и монтажу сетей освещения или электрооборудования. Перечень работ приведен в Приложениях № 1, являющихся неотъемлемыми частями контрактов. Место выполнения работ: с. Горки, ул. 8 Марта, д. 12 (контракт № 67); с. Овгорт, ул. Юбилейная, д. 2 (контракт № 68).

Согласно пунктам 2.2 контрактов стоимость работ по контракту № 67 составляет 700 000 руб., по контракту № 68 - 157 000 руб.  На указанные суммы сторонами согласованы локальные сметы № 1, 10 (л.д. 18 - 23).

Работы по контрактам должны быть выполнены исполнителем в срок до 25 декабря 2010 года (пункты 3.1 контрактов от 29.11.2010 №№ 67, 68).

В соответствии с пунктами 3.2 контрактов от 29.11.2010 №№ 67, 68 оплата по контракту осуществляется по безналичному расчёту: 30% предоплата, оставшиеся 70% после подписания акта выполненных работ.

Платёжными поручениями №№ 3866, 3867 от 06.12.2010 истец перечислил ответчику предоплату по контрактам от 29.10.2010 №№ 67, 68 в общей сумме 257 100 руб. (л.д. 24 - 25).

В письме № 12 - 01 от 24.12.2010 (л.д. 26) исполнитель сообщил заказчику о выполнении работ по контрактам от 29.11.2010 №№ 67, 68 в полном объеме и просил принять к рассмотрению и оплате документы по выполнению.

В ответном письме от 29.12.2010 № 2696 МУЗ МЦРБ уведомило ответчика о том, что обязательства по контрактам от 29.11.2010 №№ 67, 68 выполнены ООО «Авангард» с нарушением требований пожарной безопасности, в связи с чем, работа была признана неудовлетворительной и в предложенном виде оплачена быть не может.

В соответствии с актом проверки № 4 от 08.02.2011, составленным отделом надзорной деятельности по МО Шурышкарский район Главного управления МЧС России по ЯНАО (л.д. 28 - 30), на объектах Горьковской участковой больницы и стационара Овгортской участковой больницы выявлены нарушения требований и норм пожарной безопасности.

08.02.2011 в отношении истца составлен протокол № 1 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 20.4 Кодекса об административных правонарушениях (л.д. 32 - 33).

Постановлением Шурышкарского районного суда Ямало - Ненецкого автономного округа от 18.02.2011 МУЗ МЦРБ было признано виновным в совершении административного правонарушения и ему назначено наказание в виде административного приостановления деятельности объектов - здания Горьковской участковой больницы, расположенной по адресу: с. Горки, ул. 8 Марта, д. 12 и  здания стационара Овгортской участковой больницы, расположенного по адресу: с. Овгорт, ул. Юбилейная, д. 6, сроком на 30 суток (л.д. 34).

Как указывает истец, что для устранения нарушений, допущенных ответчиком, МУЗ МЦРБ заключены договоры на оказание услуг с другими организациями, в подтверждение чего в материалы дела представлен договор от 18.02.2011 № 07 - 01 - 11 с МП «Горковское ЖКХ» (л.д. 143).

10.02.2011 МУЗ МЦРБ направило в адрес ООО «Авангард» претензию № 252 (л.д. 73 - 74) с просьбой расторгнуть муниципальные контракты от 29.11.2010 №№ 67,68 по соглашению сторон с возмещением предварительной оплаты. Поскольку ООО «Авангард» претензия истца оставлена без исполнения, МУЗ МЦРБ обратилось в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился причиной подачи истцом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Из анализа положений муниципальных контрактов №№ 67, 68 от 29.11.2010 суд приходит к выводу о том, что возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (подряд) и Федеральным законом от 21.07.2005 № 94 - ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94).

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

Аналогичные нормы содержаться в статьях 1, 2 Закона № 94, согласно которым под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд; государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

По правилам статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу части 8 статьи 9 Закона № 94 - ФЗ расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

На основании части 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с частью 2 статьи 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Данное требование истцом соблюдено, в частности, письмом № 252 от 10.02.2011 истец предложил ответчику, в связи с несоответствием проделанной ООО «Авангард» работы требованиям пожарной безопасности расторгнуть муниципальные контракты от 29.11.2010 №№ 67, 68.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи - приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Из материалов дела усматривается, что ответчик направлял МУЗ МЦРБ акты о приёмке выполненных работ формы КС - 2 и справки формы КС - 3 от 23.12.2010 № 1 (л.д. 88 - 91, 94 - 97), однако от подписания направленных актов заказчик отказался, мотивировав это тем, что исполнителем не были выполнены условия контрактов в №№ 67, 68 в полном объёме, допущены нарушения требований пожарной безопасности. В частности, как указано в претензии МУЗ МЦРБ № 252 от 10.02.2011, не установлены аппараты защиты, не произведены замеры сопротивления изоляции токоведущих частей силового и осветительного оборудования.

Часть 1 статьи 743 ГК РФ предусматривает обязанность подрядчика осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Определение объёма и видов подлежащей выполнению работы является обязанностью заказчика.

В данном случае, объёмы и виды работ был определён в приложениях № 1 к муниципальным контрактам №№ 67, 68 (л.д. 14 - 17), подписанных со стороны МУЗ МЦРБ, а также локальных сметах (л.д. 18 - 23), утверждённых истцом и согласованных с ответчиком, в которых предусмотрена установка ответчиком устройства защитного УЗО 22 - 40А - 2 - 030Е. Установка автоматического выключателя в качестве самостоятельного вида работ, подлежащих выполнению ответчиком, в поименованных выше документах не предусмотрена.

В актах приёмки выполненных работ (л.д. 89 - 91, 95 - 97) отражена установка устройств защитного отключения ЗОУП - 25:УЗОС.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца затруднился ответить на вопрос суда, чем подтверждается отсутствие вводных автоматических выключателей, а также автоматов перед УЗО.