ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 августа 2011 года Дело N А05-5613/2011
Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Потеевой А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройКомплект» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 07 июля 2011 года по делу N А05-5613/2011 (судья Дмитревская А.А.),
у с т а н о в и л:
прокурор Соломбальского района г. Архангельска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «СтройКомплект» (ОГРН 5087746152126, ИНН 7729609820, г. Москва; далее - общество, ООО «СтройКомплект») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением Арбитражного суда Архангельской области от 07 июля 2011 года заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб., оборудование и ключи к нему, изъятые в ходе проверки по протоколу от 28.04.2011, конфискованы.
Общество с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование жалобы ссылается на то, что осуществляет не деятельность по организации и проведению азартных игр, а прием платежей в рамках товарной системы «Picture's System», при этом не контролирует то, на какие цели посетители тратят собственные денежные средства. Указывает также на нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении и правил подсудности настоящего спора.
Прокурор в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.
Как следует из материалов дела, на основании совместного распоряжения прокуратуры Соломбальского района г. Архангельска (далее - прокуратура) и Управления внутренних дел по г. Архангельску (далее - УВД) от 27.04.2011 о совместных проверках игорных и развлекательных заведений, а также поручений прокуратуры от 11.01.2011 N 8/8236-2010 и от 23.04.2011 N 8/1503-2011 сотрудниками УВД 28.04.2011 проведена проверка принадлежащего обществу игрового клуба, находящегося по адресу: г. Архангельск, ул. Терехина, д. 3, корп. 1, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон N 244-ФЗ).
В ходе проверки установлено, что в данном игровом зале расположены 9 компьютерных мест с компьютерным оборудованием, с порядковыми номерами от 1 до 9; оборудование под N 9 отключено от электросети, остальное - подключено к электросети и готово к работе. Серийные номера на данном оборудовании отсутствуют. В состав компьютерного оборудования входят монитор, клавиатура, мышь управления, системный блок. На мониторе открыто активное окно с сайтом «Яндекс», при нажатии кнопок осуществляется загрузка выбранной страницы, что говорит о наличии глобальной сети Интернет. В подсобном помещении находятся 24 единицы игрового оборудования.
По итогам проверки составлены рапорт, протокол осмотра от 28.04.2011, протокол изъятия от 28.04.2011, взяты объяснения Дерягиной И.В. от 28.04.2011, Шарина А.А. от 29.04.2011.
Впоследствии помощником прокурора 01.06.2011 взяты объяснения Дерягиной И.В. и Шарина А.А., а также Морозова А.Ю., Палеховой Н.Г. и инспектора УВД, проводившего проверку, Смолиной О.С.
В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).
По данному факту прокурором в отношении общества 31.05.2011 вынесено постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «СтройКомплект» к административной ответственности.
Суд первой инстанции, удовлетворив данное заявление, посчитал доказанным факт наличия состава правонарушения в действиях общества.
Апелляционная коллегия согласна с таким выводом по следующим основаниям.
Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.
Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.
В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.
Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).
Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.
Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.
В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.
Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.
Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.
В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.
Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.
Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО «СтройКомплект» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в Архангельской области.
Указанный факт подтверждается протоколом осмотра помещения от 28.04.2011, объяснениями свидетелей Дерягиной И.В., Шарина А.А., Морозова А.Ю., Палеховой Н.Г.
В соответствии с данными доказательствами оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, при этом электронное оборудование активируется администратором общества, который выставляет посетителю баллы (очки) для игры в зависимости от уплаченной им денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на оборудовании.
Общество в апелляционной жалобе ссылается на наличие противоречий в объяснениях свидетелей.
Так, податель жалобы указывает, что оборудование было передано от арендодателя обществу по акту приема-передачи только 18.04.2011, в то время как свидетели Морозов А.Ю. и Палехова Н.Г. утверждают, что осуществляли игру 16.04.2011.
Данный довод подлежит отклонению, поскольку в материалах дела названный акт приема-передачи оборудования от 18.04.2011 отсутствует, обществом с апелляционной жалобой суду не представлен.
ООО «СтройКомплект» также указывает, что, хотя свидетели пояснили, что им не выдавались какие-либо квитанции, из протокола изъятия от 28.04.2011 следует, что в ходе проверки была изъята квитанция товарной системы.
Однако в действительности в тексте этого протокола отражено, что сотрудниками УВД в ходе проверки была изъята товарная квитанция, имеющая отношение к документации на оборудование, а не квитанция товарной системы.
ООО «СтройКомплект» также считает, что поскольку из объяснений Шарина А.А. следует, что в помещении клуба находились только три человека, то наличие по делу 5 свидетелей представляется необоснованным.
Однако Шарин А.А. указывал количество человек в зале на момент его прихода в клуб - 15 час 15 мин 28.04.2011.
При этом проверка согласно протоколу осмотра началась в 15 час 47 мин 28.04.2011, что допускает изменение количества человек в зале за прошедшее время.
Кроме того, общество ссылается на показания 5 свидетелей, в том числе некой Ершовой.
Однако из материалов дела следует, что показания по данному делу были взяты только у 4 свидетелей, при этом Ершова среди них отсутствует.
Кроме того, инспектор по исполнению административного законодательства Смолина О.С., осуществлявшая проверку, в объяснении от 01.06.2011 сообщила, что во время проведения проверки 28.04.2011 в данном клубе находились 2 администратора клуба, охранник и посетители: Морозов А.Ю., Палехова Н.Г., Дерягина И.В., Шарин А.А.
Следовательно, суд не усматривает каких-либо противоречий в показаниях свидетелей, которые предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, а значит, оснований не доверять им у суда не имеется.
Общество в апелляционной жалобе указывает, что оборудование, полученное им по договору аренды от 01.04.2011, игровым не является.
Однако в силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.
Следовательно, общество в вышеуказанном клубе осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.
Вина общества заключается в том, что оно не предприняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.
Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.
В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что осуществляло не организацию азартной игры, а прием платежей в рамках товарной системы «Picture's System» на основании субагентского договора от 10.03.2011 N 14/11, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Компания «Классическое международное программное обеспечение».
Между тем обществом не представлено никаких доказательств того, что оно действовало в рамках указанного субагентского договора. В частности, не имеется подтверждения выдачи соответствующих квитанций установленной формы при приеме и выдаче денежных средств, предоставления отчета агенту о ходе выполнения поручения, перечисления ему денежных средств и т.п.
В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.
Так как в рассматриваемом случае общество привлечено к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно конфисковал изъятое в ходе проверки по протоколу от 28.04.2011 игровое оборудование и ключи к нему.
Отклоняются доводы подателя жалобы о принятии судом решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, а именно собственника изъятых интернет-терминалов - предпринимателя Зайцева И.М.
В материалах дела отсутствуют доказательства наличия права собственности указанного лица на изъятое оборудование, Зайцев И.М. о нарушении своих прав не заявлял, ходатайство о привлечении его в качестве третьего лица и доказательства нанесения ему ущерба, причиненного конфискацией игрового оборудования, не представлял.
Кроме того, общество ссылается на ряд процессуальных нарушений, влекущих, по его мнению, отказ в привлечении его к административной ответственности.
В частности, общество указывает, что осмотр помещения неправомерно произведен в отсутствие законного представителя общества, который не был ознакомлен с протоколами изъятия и осмотра.
Однако в соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр осуществляется в присутствии представителя общества, а не законного представителя.
В данном случае при проведении осмотра присутствовала Хованских Кристина Александровна, которая доверенностью от 16.07.2010 уполномочена на представление интересов общества во всех организациях, учреждениях и предприятиях независимо от их организационно-правовой формы.
Хованских К.А. в порядке, установленном частью 6 статьи 27.8 КоАП РФ, ознакомлена с протоколами осмотра и изъятия, замечаний к ним не имела.
Кроме того, представитель общества Николаев С.Н., уполномоченный законным представителем общества по доверенности от 12.05.2011 на представление интересов общества по факту осуществления рассматриваемой по настоящему делу проверки, присутствовал при вынесении прокурором определения о возбуждении дела, следовательно, общество имело возможность ознакомления с материалами проверки.
Отклоняются доводы общества о том, что поручение прокурора от 23.04.2011 N 8/15в-2011 (т.1, л. 96) вынесено с нарушением принципа презумпции невиновности, поскольку в нем имеется прямое указание на вину проверяемых лиц.
В данном поручении нет ссылок на конкретных лиц, проверку деятельности которых необходимо осуществить. Слова «проводящих азартные игры под прикрытием деятельности по предоставлению доступа в Интернет, проведению лотерей и развлекательных игр» определяют незаконный вид деятельности субъектов предпринимательской деятельности, который на основании данного поручения необходимо выявить и пресечь.
ООО «СтройКомплект» также считает, что прокурором при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении не учтены имущественное и финансовое положение лица, обстоятельства, смягчающие ответственность.
Однако податель жалобы не разъясняет, какие конкретно обстоятельства, не учтенные прокурором, могли повлиять на назначенное обществу наказание.
Общество также ссылается на то, что в постановлении о возбуждении дела не отражены сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.
В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
