ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 сентября 2011 года Дело N А05-5912/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Потеевой А.В., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарём судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу исполняющего обязанности прокурора Ломоносовского района города Архангельска на решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 июля 2011 года по делу N А05-5912/2011 (судья Меньшикова И.А.),

у с т а н о в и л:

исполняющий обязанности прокурора Ломоносовского района города Архангельска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении Артели «Альянс» (ОГРН 1092901008859; далее - артель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 26 июля 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор оспорил судебный акт в апелляционном порядке, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, поскольку на 10.06.2011 имелась информация о фактическом отказе артели от получения уведомления от 06.05.2011 N 7-09-2011 (размещена на сайте Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России»), прокуратура обоснованно вынесла постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отсутствие её законного представителя.

Артель «Альянс» отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направили, поэтому дело рассмотрено в их отсутствие на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства, изучив изложенные в жалобе доводы, апелляционная коллегия не находит оснований для её удовлетворения.

Как следует из материалов дела, сотрудниками ОМ N 3 УВД по г. Архангельску 25.04.2011 проведена проверка исполнения требований законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, Артелью «Альянс» в развлекательном клубе, расположенном по адресу: г. Архангельск, пр. Троицкий, д. 56.

В результате проверки установлено, что в указанном помещении артелью фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования (компьютеров в количестве 28 штук) под видом его проката и предоставления доступа в сеть Интернет, о чём в присутствии понятых и администратора клуба 03.05.2011 составлен протокол осмотра, протокол изъятия, получены показания от посетителей клуба (листы дела 17-25).

На основании результатов проверки прокуратура пришла к выводу об осуществлении Артелью «Альянс» деятельности по организации и проведению азартных игр.

По данному факту прокурор постановлением от 10.06.2011 возбудил в отношении артели дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки в силу статьи 23.1 указанного Кодекса переданы в арбитражный суд для привлечения Артели «Альянс» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, обоснованно пришёл к выводу о нарушении процедуры привлечения артели к административной ответственности.

В соответствии со статьёй 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об азартных играх) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом (пункты 1, 2 и 5).

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона об азартных играх следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путём проведения аукциона или конкурса.

В части 2 статьи 9 данного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только при наличии разрешения и только в игорных зонах, которые на территории Архангельской области не могут быть созданы.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещённая деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления Артелью «Альянс» деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием компьютерного оборудования подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра от 03.05.2011, объяснениями посетителей клуба Мелкого Р.Е. и Белякова И.С.

В частности, Мелкий Р.Е. показал, что 03.05.2011 в 18 час 23 мин пришёл в игровой клуб и сделал ставку, внеся купюру достоинством 100 руб. в купюроприёмник, после чего получил чек с указанием логина и пароля. Подойдя к выбранному им компьютеру, он ввёл логин и пароль в игровое меню и выбрал игру. В процессе игры сумма баллов как увеличивалась, так и уменьшалась. По результатам игры Мелкий Р.Е. проиграл внесённую денежную сумму.

Из показаний Белякова И.С. также усматривается, что он пришёл в указанное заведение поиграть в симуляторы игровых автоматов, в связи с чем передал администратору купюру достоинством 100 руб. и указал компьютер, за которым желает играть. Администратор с помощью своего рабочего компьютера перевёл денежную сумму на клиентскую программу и выдал ему квитанцию с указанием логина и пароля. Беляков И.С. выбрал игру, размер ставки и количество линий, по которым возможно выпадение выигрышных комбинаций, после чего при помощи кнопки «старт» начал игру. При каждом нажатии на указанную кнопку изображения на экране хаотично менялись, некоторые из выпадающих комбинаций являлись выигрышными, некоторые - нет. Беляков И.С. игру не закончил, поскольку после прихода сотрудников милиции администратор выключил игровые программы.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что проводимая Артелью «Альянс» деятельность направлена на организацию и проведению азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача в кассу клуба денежной суммы; баллы, вносимые в компьютер, устанавливаются в эквивалентном размере от внесённой денежной суммы; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых очков игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; выигрыш определяется случайным образом и не зависит от воли игрока; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд, артелью не представлено; время пользования компьютером не ограничено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении Артелью «Альянс» деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием компьютерного оборудования, поэтому артель является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, как правильно установил суд первой инстанции, прокурор в ходе производства по административному делу существенно нарушил процедуру привлечения артели к административной ответственности, приняв постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя артели.

В силу пункта 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбуждённым с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьёй 28.2 КоАП РФ для протокола об административных правонарушениях.

Частями 3 - 5 указанной статьи предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чём делается запись в протоколе. Также ему должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, если он извещён в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (часть 4.1).

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 17 постановления от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

В рассматриваемом случае постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено прокурором 10.06.2011 в отсутствие законного представителя артели.

О времени и месте вынесения постановления артель извещалась уведомлением от 06.05.2011 N 7-09-2011, направленным по её юридическому адресу (листы дела 31-32). Однако указанная почтовая корреспонденция артелью не получена, почтовый конверт вернулся в прокуратуру только 15.06.2011 (лист дела 33).

Таким образом, на момент вынесения постановления о возбуждении в отношении артели дела об административном правонарушении - 10.06.2011 прокурор не располагал сведениями об извещении Артели «Альянс» о времени и месте рассмотрения данного дела.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы подателя жалобы о том, что на дату вынесения спорного постановления на официальном сайте «Почта России. Отслеживание почтовых отправлений» (далее - распечатка) имелась информации, позволяющая считать организацию надлежащим образом извещённой о времени и месте возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее - Правила почтовой связи), почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Согласно пункту 35 указанных Правил почтовые отправления и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца. При неявке адресата за почтовым отправлением в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счёт по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В данном случае порядок вручения почтовых отправлений, установленный названными Правилами, почтовым отделением не был соблюдён, поскольку отметок о вторичном извещении Артели «Альянс» в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения на почтовом конверте не имеется (лист дела 33). Представленная прокуратурой распечатка с сайта «Почта России. Отслеживание почтовых отправлений» данный вывод не опровергает.

Согласно указанной распечатке 10.05.2011 почтовым органом была предпринята попытка вручения почтового отправления Артели «Альянс», которая оказалась неудачной. В дальнейшем, 13.06.2011, данное почтовое отправление было возвращено обратно отправителю и поступило в прокуратуру 15.06.2011. Данное обстоятельство подателем жалобы не оспаривается.

Кроме того, апелляционная коллегия обращает внимание на то, что независимо от нарушения почтовым органом Правил почтовой связи, прокурор 10.05.2011 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, в то время как почтовое отправление вплоть до 13.06.2011 находилось в обработке в отделении почтовой связи и в этот промежуток времени могло быть вручено Артели «Альянс».

Оценив указанное нарушение, суд первой инстанции сделал правильный вывод о существенном характере допущенного прокурором нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, так как артель была лишена гарантии защиты, предоставленных ей действующим законодательством, что в силу части 2 статьи 206 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности.

Сведения об иных способах извещения артели о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 июля 2011 года по делу N А05-5912/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу исполняющего обязанности прокурора Ломоносовского района города Архангельска - без удовлетворения.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка