ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 октября 2011 года Дело N А55-8210/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 21 октября 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено: 21 октября 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Драгоценновой И.С., судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степановой Ю.В., с участием:

от ООО «Табак Самара» - Игнатьева Н.И., доверенность от 23 апреля 2010 года,

от МИФНС России N 2 по Самарской области - Фокеева А.Ю., доверенность от 03 декабря 2010 года N12/85, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 июля 2011 года по делу N А55-8210/2011 (судья Холодкова Ю.Е.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Табак Самара», г. Тольятти, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области, г. Тольятти, о признании незаконным и отмене постановления от 26 апреля 2011 года N 20 по делу об административном правонарушении, предусмотренной ч. 2 ст.14.5 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Табак Самара» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области (далее - ответчик) N 20 по делу об административном правонарушении от 26.04.2011.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 июля 2011 года заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено постановление по делу об административном правонарушении N 20 от 26.04.2011, вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области, в соответствии с которым ООО «Табак Самара» признано виновным в совершении правонарушения по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Табак Самара» отклонило приведенные в ней доводы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании 19.09.2011 в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 10 час. 15 мин. 21.09.2011, после перерыва рассмотрение дела продолжено.

В судебном заседании после перерыва представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Рассмотрение апелляционной жалобы было отложено с 21.09.2011 на 21.10.2011.

Информация о перерыве и отложении была опубликована на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru, а также представители лиц, участвующих в деле, были извещены в судебном заседании под роспись. О времени и месте нового судебного заседания лица, участвующие в деле, поставлены в известность определением об отложении судебного разбирательства.

Отчеты о публикации судебных актов, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет указанных сведений, включая дату и время их размещения, приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 21.10.2011 представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, а представитель заявителя, ссылаясь на их несостоятельность, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе, отзыва и дополнения к отзыву,суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующих обстоятельств.

15.03.2011 года на основании поручения N 14 от 15 марта 2011 года сотрудниками налогового органа проведена проверка соблюдения заявителем требований Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки выявлено, что при внесении наличных денежных средств в сумме 10 рублей для оплаты услуг телефонной связи «Билайн», продавцом применена ККТ модели «Меркурий MSK» (версия 01).

Поскольку, как указал административный орган, модель «Меркурий MSK» (версия 01) согласно п. 1.4. Классификатора контрольно-кассовых машин (протокол заседания ГМЭК от 12.03.2004 N 1/77-2004) применяется для торговли, а не в сфере оказания услуг, заявителем совершено правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

15.03.2011 года составлен акт проверки N 13, в котором отражены выявленные в ходе проверки факты.

15.03.2011 года вынесено определение N 2 о возбуждении дела об административном правонарушении (о проведении административного расследования).

15.04. 2011 года составлен протокол об административном правонарушении N 13/1.

26.04.2011 года вынесено постановление N 20, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

В соответствии со статьей 3 ФЗ N 54-ФЗ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт на территории Российской Федерации применяются модели контрольно-кассовой техники, включенные в Государственный реестр.

Правительством Российской Федерации определяется Порядок ведения Государственного реестра, требования к его структуре и составу сведений, а также федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять ведение Государственного реестра.

Пунктом 5.7.4. Постановления Правительства РФ от 05.06.2008 г N 438 определено, что уполномоченным органом является Министерство промышленности и торговли РФ (ранее - Роспром РФ в соответствии с п.5.5.4 Постановления Правительства РФ от 16.06.2004 г N 285).

Согласно Постановлению Правительства РФ от 23.01.2007 г N 39 первый раздел Госреестра содержит наименование модели ККТ и реквизиты, печатаемые предоставленным образцом модели ККТ на кассовом чеке; о лице, обеспечивающем производство, распространение модели ККТ, а также оказание услуг по ее вводу в эксплуатацию, проверке исправности, ремонту, техническому обслуживанию и выводу из эксплуатации; даты и номера решений о включении сведений о модели контрольно-кассовой техники в Госреестр, о внесении изменений в указанные сведения и об их исключении из государственного реестра.

ККТ модели «Меркурий MS-К» включена в первый раздел Госреестра на основании приказов Минпромторга от 06.03.2007 г N 105 и от 16.07.2007 г N 299.

Ограничений по применению указанной модели ККТ положения Госреестра не содержат.

Кроме того, из письма производителя спорной ККМ ЗАО «Инкотекс» следует, ККТ можно применять для продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг в соответствии с п.1 статьи 2 ФЗ-54 от 22.05.2003 г, так как с августа 2007 года предприятие ЗАО «Инкотекс» выпускает новую ККТ «Меркурий MS-К» версия 01, сферой применения которой является торговля, выполнение работ и оказание услуг.

В соответствии с п.1. статьи 4 Закона 54-ФЗ от 22.05.2003 г требования к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальным предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации. При этом контрольно-кассовая техника (за исключением контрольно-кассовой техники в составе платежных терминалов, применяемых платежными агентами и банковскими платежными агентами, и банкоматов, применяемых банковскими платежными агентами), применяемая и индивидуальными предпринимателями, должна быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика.

ККТ модели «Меркурий MSK» (версия 01) зарегистрирована заявителем в МИ ФНС РФ N 2 по Самарской области в книге учета ККТ под N 1598 от 17.01.2011 года.

Пунктом 3 Положения о регистрации и применении ККТ, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.07.2007 г N 470, определен исчерпывающий перечень требований к включенной в Госреестр и применяемой ККТ.

Указанные требования заявителем не нарушены.

Статьей 5 Федерального закона от 03.06.2009 г N 103-ФЗ предусмотрены дополнительные требования к кассовому чеку ККТ, используемой при приеме платежей от физических лиц, согласно которым кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты: 1) наименование документа - кассовый чек; 2) наименование оплаченного товара (работ, услуг); 3) общую сумму принятых денежных средств; 4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания; 5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники; 6) адрес места приема денежных средств; 7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика; 8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом, а также иные реквизиты в случаях, когда это предусмотрено договором, указанным в статье 4 настоящего Федерального закона.

Согласно части 12 статьи 4 Закона 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Суд апелляционной инстанции, исходя из исследования обстоятельств конкретного дела, приходит к выводу о том, что все указанные реквизиты имеются на выдаваемых кассовых чеках применяемой заявителем по адресу: г.Тольятти, ул. 40 лет Победы, 90, ККТ модели «Меркурий MSK» (версия 01) 614042, что подтверждено приложенной к дополнению к отзыву на апелляционную жалобу копией кассового чека.

Апелляционным судом установлено и материалами дела подтверждается, что при осуществлении контроля за применением ООО «Табак Самара» контрольно-кассовой техники ответчиком фактически произведена проверочная закупка, правом на совершение которой налоговые органы не наделены.

Проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Действия налогового органа по проведению таких мероприятий подтверждаются тем, что проверка была заранее назначена и проведена сотрудниками налогового органа (л.д., 41-42, 95).

То обстоятельство, что плательщик свидетельствовал о совершении платежа и получении кассового чека, не означает приобретение данными объяснениями статуса доказательств по делу. Плательщик не обращался в налоговый орган с соответствующим заявлением, платеж совершен, кассовый чек выдан.

Короленко С.Н. фактически участвовала в проведении проверки со стороны проверяющих и осуществляла закупку под контролем.

Правовая позиция о законности проверочной закупки должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники высказана в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе от 16.06.2009 N 1000/09.

То обстоятельство, что закупка произведена не непосредственно должностным лицом налогового органа, не изменяет существа применяемой формы контроля за применением контрольно-кассовой техники.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается, проверочная закупка должностным лицом инспекции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона.

Согласно статье 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Судебная коллегия апелляционного суда считает, что доказательства, положенные административным органом в обоснование правомерности привлечения ООО «Табак Самара» к административной ответственности, не позволяют установить все сведения, необходимые для подтверждения объективной стороны административного правонарушения, для вывода о совершении ООО «Табак Самара» противоправных действий, предусмотренных частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, а также для вывода о виновности лица во вмененном административном правонарушении.

Кроме того, правильными являются выводы суда первой инстанции о допущенных административным органом нарушениях при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, в отношении ООО «Табак Самара».

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как по основаниям и в порядке, установленным законом.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание.

Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицу предоставляется возможность ознакомления с протоколом, его подписания (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Законным представителем заявителя в момент производства по делу согласно материалам дела являлся директор ООО «Табак Самара» - Бабошенкова Вера Ивановна.

Из материалов дела следует, что законный представитель заявителя не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте составления протокола, законный представитель ООО «Табак Самара» не принимал участия в составлении протокола 15.04.2011 года, не был извещен о составлении протокола.

Доказательства надлежащего извещения законного представителя ООО «Табак Самара» о времени и месте составления протокола 15 апреля 2011 года суду не представлены.

Представленное ответчиком в заседание суда апелляционной инстанции подлинное почтовое уведомление N 44503112745671 не свидетельствует о том, что заявителю направлялось уведомление от 17.03.2011 г. N 17-07/007621 о явке на составление протокола, поскольку в верхней части почтового уведомления содержится отметка о направлении акта проверки N 13.

Таким образом, у лица, привлекаемого к административной ответственности, отсутствовала реальная возможность участвовать в рассмотрении вопроса о составлении протокола об административном правонарушении, а также возможность воспользоваться правами, предоставленными ему действующим административным законодательством.

Как указал Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 24.03.2005 года N 5 составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица не относится к существенным недостаткам, только если привлекаемое лицо было надлежащим образом извещено о времени и месте его составления.

Исходя из изложенного, судом правомерно удовлетворено требование заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления, поскольку административным органом допущены существенные нарушения установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка привлечения к административной ответственности юридического лица.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 19 июля 2011 года по делу N А55-8210/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка