ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 января 2012 года Дело N А33-6835/2011
г. Красноярск
Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2012 года Полный текст постановления изготовлен 27 января 2012 года. Третий арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Колесниковой Г.А., судей: Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н., при участии:
от заявителя (открытого акционерного общества «Красноярский речной порт»): Кошкина Д.В. - представителя по доверенности от 29.11.2011, от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Елькина П.Д., представителя по доверенности от 12.01.2012 N 24, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярский речной порт»
на решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2011 года по делу N А33-6835/2011, принятое судьей Фроловым Н.Н.,
установил:
открытое акционерное общество «Красноярский речной порт» (далее - общество, заявитель, ИНН 2461007121, ОГРН 1022401943563) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, ответчик, ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) о признании недействительными решения и предписаний от 01.04.2011 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства и о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства по делу N 544-10-10.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество ГМК «Норильский никель», открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт», Региональная энергетическая комиссия Красноярского края (далее - третьи лица).
Решением суда от 29 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Общество обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 29.08.2011 не согласно по следующим основаниям:
- ОАО «Красноярский речной порт» не включено в реестр энергоснабжающих организаций в качестве субъекта, оказывающего услуги по передаче и распределению электрической (тепловой) энергии (мощности) согласно Положению о реестре энергоснабжающих организаций, расположенных на территории Красноярского края, утвержденному постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 06.07.2006 N 45;
- исходя из содержания отношений по перетоку (передаче) электрической энергии, предполагающих наличие как минимум трех субъектов: поставщика электроэнергии, потребителя и владельца объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, обеспечить переток или оказать услугу по передаче электроэнергии посредник может только при условии заключения договора купли-продажи электроэнергии между поставщиком и потребителем;
- действия, квалифицированные антимонопольным органом как нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», совершены ОАО «Красноярский речной порт» в допустимых пределах осуществления гражданских прав и как следует из пояснений третьего лица (ОАО ГМК «Норильский никель») не налагают на него неразумных ограничений и не ставят необоснованные условия реализации им своих прав;
- суд не дал оценку выводам, изложенным в постановлении Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 14.05.2009 о прекращении производства по делу об административном правонарушении, связанном с нарушением установленного порядка регулирования цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) в связи с отсутствием события административного правонарушения;
- применение антимонопольным органом меры ответственности в виде перечисления в бюджет полученных от ОАО ГМК «Норильский никель» денежных средств возможно только при наличии вины.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнений), в котором решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, а доводы заявителя несостоятельными, поскольку пунктом 6 Правил недискриминационного доступа от 27.12.2004 N 861 установлена императивная норма, согласно которой запрещено взимание платы за переток электрической энергии через свои объекты электросетевого хозяйства в отсутствии установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии; любое лицо, осуществляющее деятельность по передаче электрической энергии независимо от наличия или отсутствия его в реестре энергоснабжающих организаций не вправе самостоятельно устанавливать стоимость оказания данной услуги; отсутствие договорных отношений между энергоснабжающей организацией и ОАО ГМК «Норильский никель» не имеет значение для квалификации действий ОАО «Красноярский речной порт», поскольку сам факт опосредованного присоединения энергопринимающих устройств ОАО ГМК «Норильский никель» к электрическим сетям через объекты электросетевого хозяйства ОАО «Красноярский речной порт» свидетельствует о физическом процессе перетока электрической энергии; вопрос ущемления интересов ОАО ГМК «Норильский никель»не подлежит установлению в рамках настоящего спора; пункт 107 Правил функционирования розничных рынков не подлежит применению, поскольку продажа другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии не является основным видом деятельности заявителя.
ОАО ГМК «Норильский никель» в отзыве на апелляционную жалобу указало, что фактически на основании договора от 31.12.2002 ОАО «Красноярский речной порт» не оказывало ему услуги по передаче электроэнергии от ОАО «Красноярскэнергосбыт»; данный договор не налагает на общество неразумных ограничений.
Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие третьих лиц.
Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.
Открытое акционерное общество «Красноярский речной порт» зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1022401943563.
С 30 июня 2010 года по 30 августа 2010 года антимонопольным органом на основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 18.06.2010 N 320 проведена плановая выездная проверка в отношении заявителя, в результате которой установлено, что между открытым акционерным обществом «Красноярский речной порт» и открытым акционерным обществом ГМК «Норильский никель» заключен договор на электроснабжение от 31.12.2002. Данный договор содержит условие об оплате ОАО ГМК «Норильский никель» стоимости услуг энергослужбы ОАО «Красноярский речной порт» по обслуживанию электрических сетей.
Приказом управления от 24.11.2010 N 862 в отношении общества возбуждено дело N 544-10-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во взимании открытым акционерным обществом «Красноярский речной порт» платы за передачу электрической энергии через свои объекты электросетевого хозяйства с ОАО ГМК «Норильский никель» в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энерги
и.
Решением антимонопольного органа от 01.04.2011 N 544-10-10 ОАО «Красноярский речной порт» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части незаконного взимания с открытого акционерного общества ГМК «Норильский никель» платы за передачу электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии в период с 01.04.2008 по 31.01.2011.
Антимонопольным органом вынесено предписание от 01.04.2011 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства по делу N 544-10-10, согласно которому ОАО «Красноярский речной порт» в срок до 06.05.2011 обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, а именно незаконное взимание платы за переток электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства (взимание платы за передачу электрической энергии без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии) в период с 01.04.2008 по 31.12.2010 в сумме 349 885 рублей 08 копеек.
Антимонопольным органом в отношении ОАО «Красноярский речной порт» вынесено предписание от 01.04.2011 о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства по делу N 544-10-10.
Полагая, что решение от 01.04.2011 N 544-10-10, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства по делу N 544-10-10 от 01.04.2011, предписание о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства по делу от 01.04.2011 N 544-10-10 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.
Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативно правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
При этом, согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Суд апелляционной инстанции считает, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю не доказало законность оспариваемых решения и предписаний, а ОАО «Красноярский речной порт» подтвердило факт нарушения прав и законных интересов при издании оспариваемых ненормативных актов, исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).
Следовательно, для установления в действиях хозяйствующего субъекта состава рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства необходимо, чтобы хозяйствующий субъект занимал доминирующее положение на товарном рынке и совершал действия, противоречащие установленному нормативными правовыми актами порядку ценообразования.
Как следует из материалов дела, на основании договора от 31.12.2002 заявитель осуществляет электроснабжение ОАО ГМК «Норильский никель» через объекты электросетевого хозяйства, состоящие на балансе ОАО «Красноярский речной порт», с взиманием, наряду со стоимостью отпущенной электроэнергии, затрат на обслуживание сетей в размере, не установленном уполномоченным органом в сфере регулирования тарифов.
Управление в оспариваемом решении установив, что ОАО «Красноярский речной порт» в соответствии со статей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) не является энергосбытовой организацией, поскольку продажа другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии не входит основные виды деятельности заявителя, сделало вывод о том, что к рассматриваемым действиям заявителя подлежит применению пункт 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861. Согласно указанной норме собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.
Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что ОАО «Красноярский речной порт» за установлением тарифов на услуги по передаче электрической энергии в период с 2007 по 2011 годы не обращалось, следовательно, взимание стоимости затрат на обслуживание сетей, являющейся составной частью тарифа на услуги по передаче электрической энергии, нарушает установленный нормативно-правовыми актами порядок ценообразования и соответственно является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда первой инстанции основанными на неправильном применении норм материального права в силу следующего.
В соответствии со статьей 3 Закона об электроэнергетике под потребителями электрической и тепловой энергии понимаются лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд. Услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.
Согласно пункту 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании заключенного договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным. Обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом.
В пункте 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа) установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Пунктом 28 названных Правил также определено, что обязательным условием для начала оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю услуг является начало исполнения потребителем услуг (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор) договора купли-продажи (поставки) электрической энергии на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии.
Согласно пункту 6 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, в соответствии с договором энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги. Договоры энергоснабжения заключаются на одинаковых условиях с лицами, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям энергоснабжающей организации (гарантирующего поставщика), и с лицами, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям сетевых организаций и иных владельцев объектов электросетевого хозяйства. Услуги по передаче электрической энергии по договору энергоснабжения оказываются в соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации в отношении договора оказания (об оказании) услуг по передаче электрической энергии.
Для надлежащего исполнения договоров энергоснабжения гарантирующий поставщик урегулирует в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, отношения, связанные с оперативно-диспетчерским управлением в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемых этим гарантирующим поставщиком покупателей электрической энергии, а также урегулирует отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевыми организациями, к электрическим сетям которых присоединены соответствующие энергопринимающие устройства. В случае если оперативно-диспетчерское управление и (или) передача электрической энергии в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемого гарантирующим поставщиком покупателя электрической энергии осуществляются на основании договоров, заключенных гарантирующим поставщиком на дату вступления в силу настоящего документа, соответствующие отношения в интересах данного покупателя электрической энергии считаются урегулированными.
Таким образом, является обоснованным довод заявителя о том, что отношения по перетоку (передаче) электрической энергии предполагают наличие, как минимум, трех субъектов: поставщика электроэнергии, потребителя и владельца объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя. Обеспечить переток и оказать услугу по передаче электроэнергии владелец может только при условии заключения договора купли-продажи электроэнергии между поставщиком и потребителем.
Как следует из материалов дела, третье лицо (ОАО ГМК «Норильский никель») в договорные отношения с энергосбытовой организацией ( ОАО «Красноярскэнергосбыт») на предмет приобретения электрической энергии не вступало, следовательно, правоотношения между заявителем и ОАО ГМК «Норильский никель» не подпадают под действие пункта 6 Правил недискриминационного доступа. При этом, судом установлено, что в период с 2007 по 2011 годы ОАО ГМК «Норильский никель» приобретало электроэнергию у ОАО «Красноярский речной порт». Заявитель в свою очередь приобретал электроэнергию у ОАО «Красноярскэнергосбыт» для собственных нужд по договору на электроснабжение от 02.10.2006 N1013.
Следовательно, выводы управления в оспариваемом решении о нарушении заявителем пункта 6 Правил недискриминационного доступа не соответствуют действующему законодательству, поскольку ОАО «Красноярский речной порт» с учетом фактически сложившихся договорных отношений не оказывало услуг по передаче электрической энергии ОАО ГМК «Норильский никель».
В силу абзацев 1, 16, 23 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» в целях обеспечения последовательного и постепенного реформирования оптового и розничных рынков электрической энергии и мощности юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии, за исключением хозяйствующих субъектов, осуществляющих указанные в настоящей статье виды деятельности с использованием принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании электростанций и иных объектов электроэнергетики, непосредственно связанных между собой и (или) с принадлежащими этим субъектам энергопринимающими устройствами, преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд при условии соблюдения такими хозяйствующими субъектами установленных Правительством Российской Федерации особенностей функционирования хозяйствующих субъектов и при условии направления ими уведомления об использовании указанных объектов электроэнергетики в антимонопольный орган.
ОАО «Красноярский речной порт», обеспечивая недискриминационное снабжение электрической энергией присоединенных к нему потребителей, в том числе ОАО ГМК «Норильский никель», через принадлежащие ему объекты электросетевого хозяйства, используемые преимущественно для удовлетворения собственных нужд, подпадает под действие исключений, установленных статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ, в связи с чем, до заключения такими потребителями договора с энергосбытовой организацией, осуществляет снабжение указанных потребителей электрической энергии на основании договоров купли-продажи электрической энергии ( энергоснабжения).
В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (часть 1).
В данном случае присоединение энергопринимающих устройств ОАО ГМК «Норильский никель» к объектам электросетевого хозяйства ОАО «Красноярский речной порт» является необходимым организационно-правовым основанием заключения договора энергоснабжения.
Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
В разделе VII Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, определены механизмы расчета регулируемых и свободных (нерегулируемых) цен.
