ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 января 2012 года Дело N А33-6834/2011
г. Красноярск
Резолютивная часть постановления объявлена «23» января 2012 года
Полный текст постановления изготовлен «30» января 2012 года. Третий арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Дунаевой Л.А., судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н., при участии:
от заявителя (открытого акционерного общества «Красноярский речной порт»): Кошкина Д.В. - представителя по доверенности от 29.11.2011 N 23-155Д; от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Елькина П.Д., представителя по доверенности от 12.01.2012 N 24, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярский речной порт» на решение Арбитражного суда Красноярского края
от «29» августа 2011 года по делу N А33-6834/2011, принятое судьей Крицкой И.П.,
установил:
открытое акционерное общество «Красноярский речной порт» (далее - заявитель, общество, ОАО «Красноярский речной порт») (ИНН 2461007121, ОГРН 1022401943563) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление ФАС России) (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009115) о признании недействительными решения от 31.03.2011 N543-10-10, предписаний от 31.03.2011 по делу N 543-10-10.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью строительно производственная фирма «Дромос» (далее - ООО СПФ «Дромос») (ИНН 2462025388, ОГРН 1022402060174), Региональная энергетическая комиссия Красноярского края (далее - РЭК).
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:
- общество не включено в реестр энергоснабжающих организаций в качестве субъекта, оказывающего услуги по передаче и распределению электрической (тепловой) энергии (мощности) согласно Положению о реестре энергоснабжающих организаций, расположенных на территории Красноярского края, утвержденному постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 06.07.2006 N 45;
- исходя из содержания отношений по перетоку (передаче) электрической энергии, предполагающих наличие как минимум трех субъектов: поставщика электроэнергии, потребителя и владельца объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, обеспечить переток или оказать услугу по передаче электроэнергии посредник может только при условии заключения договора купли-продажи электроэнергии между поставщиком и потребителем;
- действия, квалифицированные антимонопольным органом как нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», совершены ОАО «Красноярский речной порт» в допустимых пределах осуществления гражданских прав и как следует из пояснений третьего лица (ООО СПФ «Дромос») не налагают на него неразумных ограничений и не ставят необоснованные условия реализации им своих прав;
- суд не дал оценку выводам, изложенным в постановлении Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 14.05.2009 о прекращении производства по делу об административном правонарушении, связанном с нарушением установленного порядка регулирования цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) в связи с отсутствием события административного правонарушения;
- применение антимонопольным органом меры ответственности в виде перечисления в бюджет полученных от ООО СПФ «Дромос» денежных средств возможно только при наличии вины.
Управление ФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнений), в котором решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, а доводы заявителя несостоятельными, поскольку пунктом 6 Правил недискриминационного доступа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, установлена императивная норма, согласно которой запрещено взимание платы за переток электрической энергии через свои объекты электросетевого хозяйства в отсутствии установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии; любое лицо, осуществляющее деятельность по передаче электрической энергии независимо от наличия или отсутствия его в реестре энергоснабжающих организаций не вправе самостоятельно устанавливать стоимость оказания данной услуги; отсутствие договорных отношений между энергоснабжающей организацией и ООО СПФ «Дромос» не имеет значение для квалификации действий ОАО «Красноярский речной порт», поскольку сам факт опосредованного присоединения энергопринимающих устройств ООО СПФ «Дромос» к электрическим сетям через объекты электросетевого хозяйства ОАО «Красноярский речной порт» свидетельствует о физическом процессе перетока электрической энергии; вопрос ущемления интересов ООО СПФ «Дромос» не подлежит установлению в рамках настоящего спора; пункт 107 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, не подлежит применению, поскольку продажа другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии не является основным видом деятельности заявителя.
ООО СПФ «Дромос» в отзыве на апелляционную жалобу указало, что фактически на основании договора от 10.01.2007 N1013/с ОАО «Красноярский речной порт» не оказывало ему услуги по передаче электроэнергии от ОАО «Красноярскэнергосбыт»; данный договор не налагает на общество неразумных ограничений.
Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 28.10.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание своих представителей не направили. Дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.
Приказом Управления ФАС России от 23.11.2010 N 854 в отношении ОАО «Красноярский речной порт» возбуждено дело N 543-10-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во взимании платы за передачу электрической энергии через свои объекты электросетевого хозяйства с ООО «Дромос» в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии.
В ходе производства по указанному делу Управлением ФАС России установлены следующие обстоятельства:
- между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ОАО «Красноярский речной порт» заключен договор на электроснабжение от 02.10.2006 N1013, в расчетную схему которого (приложение N3) включен грузовой район Песчанка (ТП-147-7-1, ТП-147-7-3, ТП-147-8-2); ООО СПФ «Дромос» в качестве субабонента в данном договоре не значится;
- между ОАО «Красноярский речной порт» и ООО СПФ «Дромос» заключен договор на электроснабжение от 10.01.2007 N1013/д, который, в том числе содержит условие об оплате ООО СПФ «Дромос» стоимости услуг энергослужбы ОАО «Красноярский речной порт» по обслуживанию электрических сетей;
- за период с 01.04.2008 по 31.12.2010 ООО СПФ «Дромос» перечислило обществу плату за потребленную электрическую энергию и услуги энергослужбы по договору от 16.04.2007 N1013/д в размере 770 829 рублей 81 копейка, в том числе отдельно за услуги энергослужбы ОАО «Красноярский речной порт» в размере 203 153 рубля 43 копейки.
Решением антимонопольного органа от 31.03.2011 N 543-10-10 ОАО «Красноярский речной порт» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части незаконного взимания с ООО СПФ «Дромос» платы за передачу электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии в период с 01.04.2008 по 31.12.2010.
На основании решения по делу от 31.03.2011 N543-10-10 антимонопольным органом ОАО «Красноярский речной порт» выданы предписания от 31.03.2011, согласно которым антимонопольный орган предписал обществу:
- не допускать действий, которые могут повлечь нарушение антимонопольного законодательства, а именно: не требовать и не взимать с ООО СПФ «Дромос» плату за переток электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства (плату за передачу электрической энергии без установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии);
- в срок до 30.04.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 172 163 рубля 92 копейки (незаконное взимание платы с ООО СПФ «Дромос» за переток электрической энергии в период с 01.04.2008 по 31.12.2010 в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электрической энергии).
ОАО «Красноярский речной порт», полагая, что указанные решение и предписания противоречат требованиям нормативных правовых актов и нарушают его права, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанными требованиями.
Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.
В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.
В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемых решения и предписаний ввиду следующих обстоятельств.
В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Следовательно, для установления в действиях хозяйствующего субъекта состава рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства необходимо, чтобы хозяйствующий субъект занимал доминирующее положение на товарном рынке и совершал действия, противоречащие установленному нормативными правовыми актами порядку ценообразования.
Из оспариваемого решения следует, что ОАО «Красноярский речной порт» в качестве нарушения указанной нормы Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ вменяется то, что общество, осуществляя электроснабжение ООО СПФ «Дромос» через объекты электросетевого хозяйства, состоящие на его балансе, не являясь энергосбытовой организацией, взимала наряду со стоимостью отпущенной электроэнергии, затраты на обслуживание сетей в размере, не установленном уполномоченным органом в сфере регулирования тарифов.
Согласно позиции Управления ФАС России к рассматриваемым действиям заявителя подлежит применению пункт 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, согласно которому собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций. Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что ОАО «Красноярский речной порт» за установлением тарифов на услуги по передаче электрической энергии в период с 2007 по 2011 годы не обращалось, следовательно, взимание стоимости затрат на обслуживание сетей, являющейся составной частью тарифа на услуги по передаче электрической энергии, нарушает установленный нормативно-правовыми актами порядок ценообразования и соответственно является нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ) об электроэнергетике под потребителями электрической и тепловой энергии понимаются лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд. Услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.
Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании заключенного договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным. Обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом.
В пункте 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правил недискриминационного доступа) установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Пунктом 28 Правил недискриминационного доступа также определено, что обязательным условием для начала оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю услуг является начало исполнения потребителем услуг (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор) договора купли-продажи (поставки) электрической энергии на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии.
Согласно пункту 6 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, в соответствии с договором энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги. Договоры энергоснабжения заключаются на одинаковых условиях с лицами, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям энергоснабжающей организации (гарантирующего поставщика), и с лицами, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям сетевых организаций и иных владельцев объектов электросетевого хозяйства. Услуги по передаче электрической энергии по договору энергоснабжения оказываются в соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации в отношении договора оказания (об оказании) услуг по передаче электрической энергии.
Для надлежащего исполнения договоров энергоснабжения гарантирующий поставщик урегулирует в порядке, установленном законодательством, отношения, связанные с оперативно-диспетчерским управлением в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемых этим гарантирующим поставщиком покупателей электрической энергии, а также урегулирует отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевыми организациями, к электрическим сетям которых присоединены соответствующие энергопринимающие устройства. В случае если оперативно-диспетчерское управление и (или) передача электрической энергии в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемого гарантирующим поставщиком покупателя электрической энергии осуществляются на основании договоров, заключенных гарантирующим поставщиком на дату вступления в силу настоящего документа, соответствующие отношения в интересах данного покупателя электрической энергии считаются урегулированными.
Таким образом, является обоснованным довод заявителя о том, что отношения по перетоку (передаче) электрической энергии предполагают наличие, как минимум, трех субъектов: поставщика электроэнергии, потребителя и владельца объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя. Обеспечить переток и оказать услугу по передаче электроэнергии владелец может только при условии заключения договора купли-продажи электроэнергии между поставщиком и потребителем.
Вместе с тем, как следует из материалов дела, ООО СПФ «Дромос» в договорные отношения с энергосбытовой организацией (ОАО «Красноярскэнергосбыт) на предмет приобретения электрической энергии не вступало, следовательно, правоотношения между заявителем и ООО СПФ «Дромос» не подпадают под действие пункта 6 Правил недискриминационного доступа. При этом, судом установлено, что в период с 2007 по 2011 годы ООО СПФ «Дромос» приобретало электроэнергию у ОАО «Красноярский речной порт». Заявитель в свою очередь приобретал электроэнергию у ОАО «Красноярскэнергосбыт» для собственных нужд по договору на электроснабжение от 02.10.2006 N1013.
Следовательно, выводы Управления ФАС России в оспариваемом решении о нарушении заявителем пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, не соответствуют действующему законодательству, поскольку ОАО «Красноярский речной порт» с учетом фактически сложившихся договорных отношений не оказывало услуг по передаче электрической энергии ООО СПФ «Дромос».
В силу абзацев 1, 16, 23 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» (далее Федеральный закон от 26.03.2003 N 36-ФЗ) в целях обеспечения последовательного и постепенного реформирования оптового и розничных рынков электрической энергии и мощности юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии, за исключением хозяйствующих субъектов, осуществляющих указанные в настоящей статье виды деятельности с использованием принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании электростанций и иных объектов электроэнергетики, непосредственно связанных между собой и (или) с принадлежащими этим субъектам энергопринимающими устройствами, преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд при условии соблюдения такими хозяйствующими субъектами установленных Правительством Российской Федерации особенностей функционирования хозяйствующих субъектов и при условии направления ими уведомления об использовании указанных объектов электроэнергетики в антимонопольный орган.
ОАО «Красноярский речной порт», обеспечивая недискриминационное снабжение электрической энергией присоединенных к нему потребителей, в том числе ООО СПФ «Дромос», через принадлежащие ему объекты электросетевого хозяйства, используемые преимущественно для удовлетворения собственных нужд, подпадает под действие исключений, установленных статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ, в связи с чем, до заключения такими потребителями договора с энергосбытовой организацией, осуществляет снабжение указанных потребителей электрической энергии на основании договоров купли-продажи электрической энергии (энергоснабжения).
