АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 26 января 2009 года  Дело N А27-104/2008

Резолютивная часть решения оглашена 19.01.2009

Решение в полном объеме изготовлено 26.01.2009

при ведении протокола помощником судьи Беляевой Л.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску открытого акционерного общества «Новокузнецкая энергетическая компания», г. Новокузнецк

к  обществу с ограниченной ответственностью «Фирма «Зеленстрой», г. Новокузнецк

обществу с ограниченной ответственностью «Зеленое хозяйство», г. Новокузнецк

о взыскании  561 430 руб. (с учетом уточнений)

при участии

от истца - Батюта В.А., начальник претензионно- искового бюро, доверенность от 31.12.2008 № 172/08, паспорт;

от ответчика 1 - Радионова И.В., юрисконсульт, доверенность от 22.09.2008 № 05/09-2008, паспорт;

Чебаков В.Н., главный инженер, доверенность от 19.01.2009 № 02/01-2008, паспорт;

от ответчика 2 - Школяренко Е.А., доверенность от 12.03.2007, паспорт;

Минеев А.В., доверенность от 22.12.2008 б/н, паспорт

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Новокузнецкая энергетическая компания», г. Новокузнецк (далее - ОАО «НЭК», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Фирма  «Зеленстрой», г. Новокузнецк (далее - ООО «Фирма «Зеленстрой», ответчик) о взыскании  446 209 руб.78 коп. убытков на основании статей 15, 716, 723, 726 Гражданского кодекса РФ.

Определением от 27.02.2008 назначено проведение биологической экспертизы работ, выполненных ООО «Фирма «Зеленстрой», г. Новокузнецк по озеленению территории, производство по делу приостановлено.

Определением от 01.10.2008 производство по делу возобновлено, к участию в деле в качестве соответчика привлечено ООО «Зеленое хозяйство».

В судебном заседании 20.11.2008 истец ходатайствовал об уточнении исковых требований, просил взыскать с ООО «Зеленое хозяйство» убытки в размере 102 000 руб. (1/2 стоимости новых елей), с ООО «Фирма «Зеленстрой» убытки в размере 459 430 руб. (102 000 руб. - 1/2 стоимости новых елей, 357 430 руб. стоимость работ по восстановлению 2 306 кв.м. газона).

Правовым основанием иска к ответчику 1 указана статья 716 Гражданского кодекса РФ, к ответчику 2 - статья 475 Гражданского кодекса РФ.

Уточнения приняты судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Определением от 22.12.2008 судебное разбирательство отложено на 13.01.2009. Судебным извещением от 29.12.2008 судебное заседание перенесено на 19.01.2009.

Истец ходатайствовал об уточнении исковых требований, просил взыскать с ООО «Зеленое хозяйство» убытки в размере 102 000 руб., с ООО «Фирма «Зеленстрой» убытки в сумме 459 430 руб., с ответчиков расходы по уплате государственной пошлины, а также судебные издержки в виде оплаты за проведение экспертизы в сумме 30 000 руб., а также оплаты эксперту в размере 5 747 руб. и специалисту в размере 10 345 руб.

Уточнения исковых требований приняты в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Ответчик 1 иск оспорил, указав, что истец отказался от приобретения посадочного материала (елей) в питомнике ООО «Фирма «Зеленстрой». Вместе с тем, большое значение для приживаемости деревьев имеет место происхождения посадочного материала. Неизвестны условия хранения, транспортировки, соблюдения сроков хранения при доставке саженцев. Посадка в октябре не является нарушением условий пересадки. Посадка ели произведена ответчиком с соблюдением технологии создания зеленых насаждений. Мероприятия по регулярному поливу относятся к мероприятиям по уходу за зелеными насаждениями. Относительно газона указал, что уплотнение и трамбование почвы ответчиком производилась. Качество используемых семян подтверждено сертификатом сортовой идентификации. На момент проведения экспертизы семенам не хватило времени для всходов. Состав завезенной почвы соответствовал всем агротехническим требованиям, необходимым для посадки деревьев и посева семян газонных трав. Также ответчиком 1 оспорена стоимость елей, указанная истцом в расчете убытков.

Ответчик 2 с исковыми требованиями не согласился, указав, что ни в заключении специалиста от 12.10.2007 № 10-10/07, ни в отчете от 07.06.2008 № 08/07/2008 не содержится утверждения о том, что поставленные ели - некачественные. На момент предоставления товара претензий по качеству ни со стороны покупателя - ОАО «НЭК», ни со стороны подрядчика - ООО «Фирма «Зеленстрой» не поступало. В выводах специалиста и эксперта указано, что причиной гибели 24 елей являются нарушения технологии производства работ по озеленению и дальнейшему уходу.

Более подробно позиции сторон изложены в отзывах, письменных пояснениях, имеющихся в материалах дела.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

28.08.2006 года между ОАО «Новокузнецкая энергетическая компания» (Заказчик) и ООО «Фирма «Зеленстрой» (подрядчик) заключен договор подряда № 170-06, в соответствии с условиями которого, подрядчик принимает на себя обязательства по озеленению территории по адресу: г. Новокузнецк, пр. Пионерский, 42. Озеленение территории включало в себя проведение следующих работ: вывоз негодного грунта, подготовка почвы для устройства газона с внесением растительной земли, посев газонов, а также посадка деревьев. Виды и стоимость работ согласованы сторонами в сметах.

Сроки выполнения работ были определены договором с 11 сентября 2006 года по 01 ноября 2006 года.

По окончании работ сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ от 26.12.2006 № 61, от 27.12.2006 № 61/1 (без замечаний и возражений).

Из положений пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ следует, что качество  выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при их отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым  к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами  или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах  разумного срока быть пригодными  для установленного  договором использования, а если такое использование  договором не предусмотрено, для обычного использования результата  работы такого рода.

Пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского Кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского Кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского Кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение противоправного действия (бездействия), возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между действиями и его последствиями и вина правонарушителя.

Возможность использовать возмещение убытков как средство защиты нарушенных прав возникает из самого факта неисполнения обязанности, нарушения гражданских прав, то есть независимо от того, содержится ли в той или иной норме Гражданского кодекса РФ упоминание о таком праве. Тем самым возмещению убытков придан характер универсального способа защиты гражданских прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В связи с некачественным проведением ООО «Фирма «Зеленстрой» работы по озеленению территории (в частности, растительная земля завезена с камнями, посеянный осенью 2006 года газон весной 2007 года не взошел, большая часть елей погибла) 20 августа 2007 года в адрес ООО «Фирма «Зеленстрой» истцом направлена претензия об устранении выявленных недостатков.

В конце августа 2007 года ответчик для устранения выявленных недостатков дополнительно завез растительную землю и вновь посеял газонную траву. Повторно посеянная газонная трава неравномерно взошла (имеются участки, на которых газонная трава отсутствует), что является, по мнению истца, некачественно выполненной работой.

Для определения недостатков и дефектов выполненных работ, а также причин их возникновения, с учетом необходимости специальных познаний, истец обратился к ООО «Экспертно-оценочная фирма «Эксперт-Аналитик».

О проведении исследования ООО «Фирма «Зеленстрой» уведомлено надлежащим образом, однако своего представителя для участия не направило.

По заключению специалиста, согласно закону наследственной изменчивости, приживаемость (гибель) отдельных экземпляров от всего количества высаженных деревьев (общепринята до 7 %). В данном случае, приживаемость составила 44,2 %, поскольку погибло 24 дерева из 43, что не соответствует вышеуказанному закону природы, а согласно ему, 7 % неприживаемости, при данном объеме посадок, составило бы всего лишь 3 дерева.

По результатам исследования установлено, что основными недостатками при выполнении работ по озеленению территории АБК ОАО «НЭК» являются следующие нарушения технологии пересадки хвойных саженцев:

-несвоевременная пересадка саженцев хвойных пород в поздний осенний период (в холодную непрогретую землю), что является нарушением условий пересадки;

-заглубление корневой шейки, что недопустимо по технологии;

-не осуществлялся своевременный полив в должном объеме (1 раз в неделю по 10-12 литров на дерево);

-не выполнены подготовка к зиме в виде укрытия, а также не использованы защитные щиты от весеннего солнца и ветра;

-не выполнен необходимый комплекс работ по уходу за посадками (не проводилась подкормка удобрениями, обработка биостимуляторами антистрессовыми препаратами).

По результатам исследования работ по устройству газона установлено несоответствие заявленному составу травяной смеси, а также обнаружены следующие недостатки:

-глубина растительного слоя земли, согласно смете, принята 30 см, но при его подготовке на самом деле глубина составляет 12-15 см. Также наблюдается перемешивание растительного грунта со строительным мусором при перепахивании;

-отсутствует уплотнение почвосмеси в виде утрамбовки катком;

-неравномерная всхожесть посевов газонной травы;

-неоднородная высота и густота травяного покрова;

-наличие пустых участков земли без травяного покрова;

-отсутствие полного и плотного травяного покрытия;

-наличие сорной травы.

По результатам исследования сделаны следующие выводы: обнаружены недостатки в виде значительной гибели хвойных деревьев (55,8 %) и отсутствие плотного травяного покрова обустраиваемых участков газона. В целом, проведенная работа озеленения не обеспечивает эстетические свойства данного объекта. Основными причинами являются нарушения технологии производства работ по озеленению и дальнейшему уходу.  Недостатками работ по озеленению являются несоблюдение агрономических норм и правил посадки хвойных деревьев, посадки посевного газона на территории АБК ОАО «НЭК».

07 июня 2008 года проведена судебная экспертиза, по результатам которой  подготовлено экспертное заключение от 07.06.2008 № 08/07/2008, выполненное ООО «Экспертно-оценочная фирма «Паритет-Эксперт».

При этом экспертами были сделаны следующие выводы:

-  причиной гибели 24 елей «Глаука», высаженных на территории, расположенной по адресу: г. Новокузнецк, пр. Пионерский, 42, является, с одной стороны, отсутствие достоверной информации о посадочном материале и рекомендаций по уходу за ним, с другой - возможно некачественная обработка корневой системы ростовыми веществами;

-  не допустима пересадка саженцев хвойных пород в позднее-осеннее время без выполнения предварительной подготовки посадочного материала и посадочного места;

-  посадочный материал должен быть предварительно обработан биостимуляторами, подкормкой удобрениями с антистрессовыми аппаратами, в посадочном месте не допустима промерзшая земля. Указанные мероприятия в комплексе не выполнены при посадке саженцев елей на территории, расположенной по адресу: г. Новокузнецк, пр. Пионерский, 42.

-  за саженцами хвойных пород после посадки необходим уход в виде своевременного полива (не реже одного раза в неделю в объеме не менее 10-12 литров в посадочное место), укрытие от влияния ветра, мороза, солнца;

-  при посадке саженцев имеются недостатки и дефекты в виде: отсутствие подготовленного комплекса, заглубление корневой шейки, недостаточный (несвоевременный) полив после посадки, укрытие от внешнего воздействия;

Также экспертами было определено, какие мероприятия необходимо выполнить при посадке газона:

а - планировка участка под газон;

б - подготовка почвы - уборка посторонних предметов, удаление сорняков, корневищ и пр.;

в - раскисление (при необходимости);

г - перекопка с разбивкой комков и снова удаление неприемлемых включений;

д - трамбование - уплотнение верхнего слоя;

е - посев травяной смеси (соответствующего качественного и количественного состава);

ж - последующее своевременное орошение.

При этом не выполнены п.п. а, д, е, ж при выполнении работ по озеленению территории расположенной по адресу: г. Новокузнецк, пр. Пионерский, 42

При посадке газона необходимо внести 35-50 гр/кв.м.

При посадке газона были выявлены недостатки: