АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 29 сентября 2010 года Дело N А27-11391/2010
Резолютивная часть объявлена 29 сентября 2010 года
Полный текст решения изготовлен 29 сентября 2010 года
Арбитражный суд Кемеровской области
в составе судьи Власова В.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Кудровой Н.О.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Главного управления внутренних дел по Кемеровской области, г. Кемерово
к индивидуальному предпринимателю Муратовой Наталье Константиновне, г. Кемерово
о привлечении к административной ответственности
при участии:
от заявителя: Мищенко Е.С.- заместитель начальника ГУВД, представитель по доверенность (приобщена к материалам дела), удостоверение;
от правонарушителя: Муратова Н.К. - предприниматель, свидетельство (копия в деле), паспорт серии 3204 №901590, выдан 25.04.2005
у с т а н о в и л:
Главное управление внутренних дел по Кемеровской области, г. Кемерово обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Муратову Наталью Константиновну, г. Кемерово к административной ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, мотивируя тем, что предприниматель допустил нарушение административного законодательства, а именно реализовывал товар с признаками контрафактности. Нарушения изложены в протоколе об административном правонарушении.
Правонарушитель признала заявленные требования. Пояснила, что товар был приобретен на рынке в г. Новосибирске, о том, что можно продавать товар без заключения соглашения с правообладателем она не знала. Также пояснила, что не помнит, была ли она ознакомлена с определение о назначении экспертизы от 01.07.2010 и заключением эксперта № 949 от 14.07.2010.
Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, судом установлено следующее.
Как следует из материалов дела, сотрудниками ЦБППРИАЗ ГУВД по Кемеровской области в ходе проведения проверки торгового лотка АБК 1, принадлежащего ИП Муратовой А.М., расположенного на территории рынка «Дружба» по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 58А выявлен и зафиксирован факт реализации текстильной продукции, маркированной товарным знаком «Аdidas», без соглашения с правообладателем об использовании товарного знака.
В своих объяснениях, данных должностному лицу при составлении протокола об административном правонарушении, предприниматель Муратова Н.К. пояснила, что товар приобретала на рынке в г. Новосибирске, о том, что необходимо заключать соглашение с правообладателем товарного знака она не знала.
С целью установления признаков контрафактности товара, изъятого у предпринимателя Муратовой Н.К. в ходе производства по делу об административном правонарушении, было вынесено определение от 01.07.2010 о назначении экспертизы, которая была поручена ООО «Центр независимой экспертизы и оценки бизнеса», г. Москва.
По факту реализации Муратовой Н.К. товара, маркированного зарегистрированным товарным знаком без разрешения правообладателя, инспектором ЦБППРИАЗ ГУВД по КО лейтенантом милиции был составлен протокол об административном правонарушении от 15.07.2010 №40042 и, на основании части 3 статьи 23.1, части 1 статьи 28.8 КоАП РФ, статьи 202 АПК РФ, обратилось в суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ.
Оценив доказательства по делу, суд установил, что предприниматель Муратова Н.К. не может быть привлечена к административной ответственности по ст. 14.10. КоАП РФ за вменяемое ему правонарушение по следующим основаниям.
В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.
Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
В силу части 1 статьи 27.8 КоАП РФ соответствующими должностными лицами может быть произведен осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.
Согласно части 3 статьи 27.8 КоАП РФ в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.
Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором, в частности, делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (части 4 и 5 статьи 27.8 КоАП РФ).
Возможность изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, предусмотрена статьей 27.10 КоАП РФ, о чем составляется протокол. В случае необходимости при изъятии вещей и документов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств, о чем в протоколе об изъятии вещей и документов делается запись. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (части 3 и 7 статьи 27.10 КоАП РФ).
Под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы (часть 1 статьи 26.6 КоАП РФ).
В случае назначение экспертизы по делу, административным органом должна быть соблюдена процедура назначения экспертизы, а также ее проведения.
Как следует из материалов дела, с целью установления признаков контрафактности (оригинальности) исследуемой продукции, правообладателя товарного знака "аdidas", а также правомерности использования предпринимателем спорного изображения на реализуемой продукции, определением от 01.07.2010 назначена экспертиза текстильной продукции по фото-таблице, направленной в адрес эксперта.
Из заключения экспертизы от №949 от 14.07.2010, проведенной по фотографиям товара, следует, что продукция низкого качества имеет признаки несоответствия оригинальной продукции "аdidas", содержит незаконное воспроизведение товарных знаков "аdidas", произведена не на производственных мощностях "аdidas" с нарушением требований к маркировке и упаковке изделий, ее реализация осуществляется с нарушением прав правообладателя.
В протоколе осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.06.2009 сделана отметка, что при проведении осмотра фото, киносъемка, видеозапись или другие установленные способы фиксации вещественных доказательств не применялись. При этом в материалах административного дела, находятся ксерокопии черно-белых фотографий фрагментов трикотажных изделий с надписью " к протоколу осмотра текстильной продукции".
Согласно протоколу изъятия вещей и документов товар изъят административным органом, фото, киносъемка, видеозапись или другие установленные способы фиксации при изъятии не применялись.
В ходе судебного разбирательства административным органом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, достоверно подтверждающих относимость фотографий, явившихся предметом экспертного исследования, к товару, обнаруженному и изъятому 08.06.2010 при осмотре торговых помещений предпринимателя.
В силу части 6 статьи 26.4 КоАП РФ заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении.
Кроме того, не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
Согласно требованиям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Порядок назначения экспертизы и требования к определению о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении установлены статьей 26.4 КоАП РФ.
Соответствие товара оригинальной продукции или наличие признаков контрафактности можно установить только при непосредственном исследовании данных товаров. Вместе с тем, экспертом проводилось исследование фотографий (фототаблиц) изъятой продукции, а не самой продукции.
Кроме того, в выводах заключения эксперта указано, что представленная на исследование продукция имеет признаки несоответствия оригинальной продукции.
Суд считает, что путем внешнего осмотра представленных эксперту фотографий невозможно установить обстоятельств, приведенных экспертом в своем заключении, в частности, невозможно установить количество запечатленного на фотографиях товара, поскольку представлены лишь фрагменты швейного (швейных) изделия; определение качественных характеристик товара, вышивки на нем без непосредственного исследования изделия также не представляется возможным; вывод о наличии дефектов внешнего вида изделия, признаков нарушения технологии пошива, и т.д. Степень достоверности воспроизведения образа товара экспертом также не учитывалась.
При таких обстоятельствах суд признал, что заключение эксперта содержит не достоверные сведения об исследовании и осмотре изъятой продукции.
Из положений статей 26.5 и 26.6 КоАП РФ следует, что фотосъемка используется только для фиксации вещественных доказательств, и фотографии вещественных доказательств не могут являться предметом исследования с целью установления контрафактности продукции.
Кроме того, фототаблицы, фактически являвшиеся предметом исследования, изготовлены специалистом, который не был привлечен к участию в проверке (осмотре), осмотр помещения и товаров не проводился, специалисту не разъяснены его права и обязанности.
Пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" дано разъяснение, из которого следует, что в определении о назначении экспертизы эксперту должны быть разъяснены его права и обязанности, он также должен быть предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта, экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.
В нарушение статьи 25.9 КоАП РФ эксперту не разъяснены его права и обязанности, установленные данной статьей, а также он не предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Определение о назначении экспертизы не содержит сведений о разъяснении эксперту его прав и обязанностей, предусмотренных статьей 25.9 КоАП РФ и о предупреждении его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Из заключения эксперта также непонятно, кем разъяснялись эксперту права и обязанности, и он предупреждался об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Исходя из представленных материалов, дела эксперт сам себе разъяснил права и сам себя предупредил об ответственности, что не соответствует действующему законодательству.
Таким образом, фототаблицы и заключение эксперта содержат не достоверные сведения, полученные с нарушением положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении.
Также судом отмечается следующее.
В целях соблюдения требований статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перед направлением определения о назначении экспертизы эксперту (в экспертное учреждение) с ним необходимо ознакомить лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.
Однако, как установлено в ходе судебного разбирательства и подтверждается материалами дела, предприниматель Муратова Н.К. не была надлежащим образом ознакомлена с определением о назначении экспертизы.
В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
Указанные выше процессуальные нарушения являются существенными, повлекли за собой нарушение прав и законных интересов предпринимателя, и не могут быть восполнены в ходе рассмотрения дела.
Судом отклонены доводы представителя заявителя о том, что у предпринимателя отсутствует соглашение с правообладателем, как необоснованные.
Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит требований о заключении соглашения с правообладателем на реализацию товара с каждым продавцом.
Статьями 1488 и 1489 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено заключение договора об отчуждении исключительного права на товарный знак и лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака.
В силу статьи 1487 ГК РФ не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.
Таким образом, само по себе отсутствие соглашения, без установления контрафактности продукции, кем и каким образом введен в гражданский оборот товар, не свидетельствует о незаконном использовании чужого товарного знака предпринимателем, осуществляющим розничную продажу товара уже введенного в гражданский оборот.
Соответственно, отсутствуют основания для конфискации изъятого товара.
Не находит суд и оснований для изъятия товара в соответствии с частью 3 статьи 3.7 КоАП РФ, так как товары с использованием чужого товарного знака не признаны законом изъятыми из оборота.
В соответствии с частью 2 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.
То есть изъятие из оборота контрафактных изделий возможно только по требованию правообладателя.
