• по
Более 48000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
 

РЕШЕНИЕ

от 27 июля 2009 года  Дело N А27-8135/2009

Резолютивная часть решения объявлена 20 июля 2009.

Полный текст решения изготовлен 27 июля 2009.

Судья Арбитражного суда Кемеровской области О.С. Ходякова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Никоненко,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы», г. Москва в лице филиала в Кемеровской области, г. Кемерово

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области, г. Кемерово

о признании недействительным предписания,

при участии:

от заявителя: Т.Н. Бабенко, ведущий юрисконсульт филиала в Кемеровской области, доверенность от 15.10.2008 № 1267/08, паспорт;

от Управления Роскомнадзора по Кемеровской области: Ю.И. Шестухин, главный специалист-эксперт отдела контроля и надзора в сфере информационных технологий, электрической и почтовой связи, доверенность от 13.07.2009, паспорт

у с т а н о в и л:

Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Кемеровской области обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи с массовых коммуникаций по Кемеровской области (переименовано в Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций приказом от 26.06.2009 № 02) от 17.04.2009 № П-30256-42-02/0506 об устранении выявленного нарушения.

В судебном заседании 13.07.2009 объявлялся перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ до 20.07.2009.

Заявитель считает, что договор об оказании услуг связи составлен в соответствии с требованиями постановления Правительства РФ от 25.05.2005 № 328, поскольку согласно п.п. 19, 20 постановления понятия (термины, определения) не являются существенными условиями договора; вывод Управления о том, что в договоре отсутствуют данные о согласии (отказе) абонента на использование в указанной системе не соответствует фактическим обстоятельствам; пункт 6.2 Правил МТС не содержит информации о прекращении ОАО «МТС» оказания услуг связи, а всего лишь предупреждает абонента о естественных причинах, способных повлиять на качество связи; пункт 16.2 Правил МТС не противоречит положениям подпунктов а, б, д, е пункта 57 постановления Правительства от 25.05.2005 № 328.

Управление Роскомнадзора в отзыве и представитель в заседании требование не признали, считают, что текст договора о предоставлении услуг связи ОАО «МТС» и Правила оказания услуг связи «МТС» не соответствует Правилам оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328; согласие абонента должно быть выражено явно в письменной форме, на каждую операцию со сведениями об абоненте (персональными данными) отдельно: на использование сведений об абоненте в информационно-справочной системе и на передачу информации об абоненте третьим лицам; никаких «естественных условий, которые могут повлиять на качество связи», тем более приводить к перерывам связи на открытом пространстве вблизи зданий в пределах зоны обслуживания сети подвижной радиотелефонной связи нормативно-правовыми актами не предусмотрено, за исключением неисправности или перегрузки сети связи лицензиата; требования предписания соответствуют законодательству в области связи и не нарушают права заявителя.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей заявителя и Управления Роскомнадзора, суд установил.

ОАО «Мобильные ТелеСистемы» имеет лицензию А 030459 № 30256 на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи в диапазоне 900/1800 МГц на территории Кемеровской области, выданную Министерством Российской Федерации по связи и информатизации с датой регистрацией 30.12.2003, со сроком действия до 30.12.2013 (л.д. 47-58).

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Кемеровской области вынесло предписание от 17.04.2009 № П-30256-42-02/0506 об устранении ОАО «Мобильные ТелеСистемы» следующих нарушений:

1. Договор об оказании услуг подвижной связи ОАО «Мобильные ТелеСис­ темы» составлен без учёта требований Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, что является нарушением п. 1 ст. 44 «Оказание услуг свя­зи» Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»:

- в тексте Договора нет ссылки на Правила оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328;

- используются понятия, отличные от понятий, используемых в Правилах оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительст­ва Российской Федерации от 25.05.2005 № 328 (зона радиопокрытия сети опе­ратора, порог соединения, и др.)

2.. В Договоре об оказании услуг подвижной связи ОАО «Мобильные Теле­ Системы» отсутствуют данные о согласии (отказе) абонента на использование сведений о нём в системе информационно-справочного обслуживания (подпункт з пункта 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых По­становлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328).

3. В п. 6.2. Правил оказания услуг связи «МТС», разработанных ОАО «МТС» (Правила оказания услуг связи «МТС», разработанные ОАО «MТС», являются неотъемлемой частью договора об оказании услуг под­вижной связи. Договор подписывается сторонами - гражданином (юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем) с одной стороны и оператором свя­зи с другой стороны), допускаются перерывы связи вблизи зданий «в силу есте­ственных условий распространения радиоволн», что является нарушением пп. б п. 4 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 30256 от 30.12.2003.

4. Статья 16 «Ответственность сторон» Правил оказания услуг связи «МТС», разработанных ОАО «МТС», противоречит (не соответствует) разделу VI «Ответственность сторон» Правил оказания услуг подвижной связи, утвер­ждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328:

- в п. 16.2. Правил оказания услуг связи «МТС» закреплено, что возмеще­нию подлежат только «прямые доказанные убытки», «а косвенные убытки, а также упущенная выгода возмещению не подлежат», что противоречит положе­ниям подпунктов а, б, д, е пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328:

- в Правилах оказания услуг связи «МТС» не отражены обязанности опе­ратора связи соразмерно уменьшать по требованию абонента стоимость услуг подвижной связи, а также соглашаться с отказом от исполнения договора або­нентом в случае оказания не всех услуг подвижной связи, указанных в договоре (подпункт в пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328);

- в Правилах оказания услуг связи «МТС» не отражены обязанности опе­ратора связи безвозмездно устранять по требованию абонента недостатки ока­занной услуги связи, а также уменьшать стоимость услуги подвижной связи в случае некачественного оказания услуги подвижной связи, в том числе в резуль­тате ненадлежащего содержания сети подвижной связи (подпункт г пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Пра­вительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328).

Частью 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Пунктом 4 статьи 27 Федерального закона «О связи» установлено, что в случае, если выявлено нарушение установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации обязательных требований в области связи, федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи по представлению государственного инспектора по надзору за связью выдает предписание об устранении этого нарушения. Указанное предписание подлежит обязательному исполнению в установленный в нем срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44, статьей 45 Федерального закона «О связи» услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328 утверждены Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования.

Пункты 19 и 20 Правил устанавливают, какие данные должны содержаться в договоре об оказании услуг подвижной связи и какие условия такого договора являются существенными.

Данные нормы не устанавливают обязательность включения в договор ссылки на Правила оказания услуг подвижной связи.

Понятия (термины, определения) не относятся к условиям договора об оказании услуг подвижной связи, в том числе к существенным условиям договора.

Содержащиеся в Правилах оказаниях услуг связи «МТС» спорные термины «Зона радиопокрытия сети Оператора», «Порог соединения», используются в целях применениях данных Правил «МТС».

Управлением Роскомнадзора не доказано, что используемые в Правилах оказаниях услуг связи «МТС» термины по содержанию противоречат значениям, применяемым в Правилах оказания услуг подвижной связи, каким-либо образом нарушают права абонентов.

Поскольку в оспариваемом предписании конкретно указаны только два спорных термина: «Зона радиопокрытия сети Оператора», «Порог соединения», суд не может давать оценку содержанию других терминов, так как в обязанности суда проведение проверки не входит.

При указных обстоятельствах, суд считает незаконным пункт 1 предписания полностью.

Согласно подп. «з» пункта 19 Правил оказания услуг подвижной связи в договоре должно быть указано согласие (отказ) абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания.

Внесение сведений о согласии либо об отказе абонента на использование сведений о нём в Договор об оказании услуг связи является обязанностью оператора связи.

В п. 7.5 Правил оказания услуг связи «МТС» предусмотрено право абонента «выразить свой отказ от возможности использования, в том числе предоставления Оператором третьим лицам, сведений об абоненте в случаях, когда такая возможность такого отказа предусмотрена нормативно-правовыми актами о связи, путём направления соответствующего письменного уведомления, которое становится неотъемлемой частью Договора после его получения Оператором. Заключая Договор, Абонент, тем самым, выражает своё согласие на использование Оператором, в том числе предоставление третьим лицам, сведений о нём в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о связи».

В рассматриваемом случае абонент вправе выразить свой отказ от использования сведений о нем путем совершения дополнительного действия - направлением уведомления, право выразить свое согласие реализуется по умолчанию путем подписания договора.

Такой порядок получения согласия (отказа) абонента противоречит требованиям действующего законодательства.

Из пункта 19 Правил оказания услуг подвижной связи следует, что согласие (отказ) абонента должны быть получены на стадии заключения договора об оказании услуг связи.

Между тем «выразить свой отказ» в соответствии с п. 7.5 Правил оказания услуг связи «МТС» абонент может только после заключения договора путем направления уведомления. По общему правилу при заключении Договора об оказании услуг связи абоненту дано право только выразить свое согласие на предоставление сведений о нём путем подписания договора. После подписания договора в период подготовки и оформления абонентом уведомления об отказе, сведения об абоненте могут быть использованы оператором связи, даже если абонент с этим не согласен.

Не соответствующий законодательству порядок получения согласия (отказа) абонента на использования сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания не может признаваться надлежащим выражением воли абонента по данному условию договора.

Поскольку в нарушение подп. «з» пункта 19 Правил оказания услуг подвижной связи в Договоре о предоставлении услуг связи ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (л.д. 46) отсутствуют данные о согласии (отказе) абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания, суд признает правомерным пункт 2 предписания.

В п. 6.2. Правил оказания услуг связи «МТС» предусмотрено, что допускаются перерывы связи вблизи зданий «в силу естественных условий распространения радиоволн».

Заявитель в качестве основания по данному нарушению ссылается на условия, создающие помехи радиоволнам (подвалы, тоннель и т.д.), речь о которых в оспариваемом предписании не идет.

В Предписании указывается, что в соответствии с п. 6.2. Правил оказания услуг связи «МТС» (ст. 6 «Качество радиотелефонной связи Оператора») допускаются перерывы связи вблизи зданий «в силу естественных условий распространения радиоволн», т.е. на открытом пространстве вблизи зданий.

Управление Роскомнадзора правильно указывает, что в условиях городской застройки такому критерию соответствует буквально каждая точка в границах города в пределах зоны обслуживания сети связи.

Заявитель ссылается на п.61 Правил оказания услуг подвижной связи, в котором предусмотрено, что «Оператор связи освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, если докажет, что их неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны».

Между тем «естественные условия распространения радиоволн вблизи зданий» не являются «обстоятельствами непреодолимой силы» и виной другой стороны. Обстоятельства непреодолимой силы - это чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Для установления связи с базовой станцией используются абонентские станции (сотовые телефоны).

В соответствии с пунктом 6 Правил оказания услуг подвижной связи для пользования услугами подвижной связи к сети подвижной связи может быть подключена только такая абонентская станция (абонентское устройство), которая соответствует установленным требованиям. Оператор связи обеспечивает абоненту возможность пользования услугами подвижной связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации (пункт 7 Правил).

В соответствии с пунктом 21 Правил применения абонентских станций (абонентских радиостанций) сетей подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 19 февраля 2008 г. N 21, абонентские станции (абонентские радиостанции), должны в пределах возможности сети подвижной радиотелефонной связи обеспечивать устойчивость установленного соединения без перерывов в передаче и приеме информации при перемещениях абонентской станции (абонентской радиостанции) в пределах зоны обслуживания сети подвижной радиотелефонной связи.

Таким образом, абонентские станции (абонентские радиостанции) обеспечивают устойчивость установленного соединения без перерывов в передаче и приеме информации при перемещениях абонентской станции (абонентской радиостанции) в пределах зоны обслуживания сети подвижной радиотелефонной связи. Абонентская станция, которая не соответствует установленным требованиям, не должна подключаться оператором связи к своей сети.

Приказом Мининформсвязи от 27 сентября 2007 г. № 113 утверждены Требования к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования (сети подвижной связи входят в её состав).

В пункте 4 настоящих Требований определено, что показатели функционирования сетей связи должны соответствовать техническим нормам, приведенным в таблицах 1, 2, 3 приложения № 1 к настоящим Требованиям. Нормы на показатели функционирования сетей связи используются при проектировании сети связи и подлежат контролю со стороны оператора связи в процессе эксплуатации сети связи.

В Приложении № 1 к настоящим Требованиям (таблица № 1) определены Технические нормы на показатели функционирования сетей телефонной сети связи. В этих Технических нормах учтены причины, ухудшающие показатели функционирования сетей телефонной сети связи (в т.ч. сети подвижной связи): это технические неисправности или перегрузки сети связи.

Согласно пункту 5 Правил оказания услуг подвижной связи при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера в порядке, определенном законодательными и иными нормативными правовыми актами, оператор вправе временно прекращать или ограничивать абоненту оказание услуг подвижной связи.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 4 Условий осуществления еятельности в соответствии с лицензией № 30256 Дополнения № 2 к лицензии № 30256 лицензиат обязан обеспечить предоставление абоненту соединений по сети подвижной радиотелефонной связи лицензиата для приёма (передачи) голосовой, а также неголосовой информации с обеспечением непрерывности при оказании услуги независимо от местоположения абонента, в том числе при его передвижении.

Принимая во внимание изложенные нормы, суд соглашается с доводами Управления Роскомнадзора о том, что никаких «естественных условий, которые могут повлиять на качество связи», тем более приводить к перерывам связи на открытом пространстве вблизи зданий в пределах зоны обслуживания сети подвижной радиотелефонной связи нормативно-правовыми актами не предусмотрено, за исключением неисправности или перегрузки сети связи лицензиата (подвалы, тоннели и др. в данном контексте не рассматриваются).

Управление Роскомнадзора пришло к обоснованному выводу о том, что пункт 6.2 Правил оказания услуг связи «МТС», предусматривающий перерывы связи вблизи зданий «в силу естественных условий распространения радиоволн» противоречит подп. «б» п. 4 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 30256 от 30.12.2003.

Пункт 16.2 Правил оказания услуг связи «МТС» содержит условие о том, что стороны несут ответственность только за прямые убытки, причиненные одной стороной другой в ходе исполнения Договора. Косвенные убытки, а также упущенная выгода возмещению не подлежат.

Подпункты «б», «д», «е» пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи устанавливают, что оператор связи за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в соответствии с договором:

уплачивает неустойку в размере 3 процентов стоимости услуги подвижной связи за каждый час просрочки вплоть до начала оказания услуги подвижной связи, если более высокий размер неустойки не указан в договоре, но не более стоимости услуги подвижной связи, либо по требованию абонента полностью возмещает причиненные убытки в случае нарушения установленных в договоре сроков оказания услуг подвижной связи;

соглашается с отказом от исполнения договора абонентом, возвращает уплаченную за оказанную услугу подвижной связи сумму и возмещает причиненные убытки в случае непредставления, неполного или несвоевременного представления информации об оказании услуг подвижной связи;

возмещает по требованию абонента причиненные убытки, а также моральный вред в случае нарушения оператором связи тайны телефонных переговоров и сообщений, а также требований об ограничении распространения сведений об абоненте, ставших ему известными в силу исполнения договора.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ прямыми убытками являются реальный ущерб и упущенная выгода.

Ответственность оператора связи за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, установленная подп. «б», «д», «е» пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328, включает в себя возмещение причиненных убытков, которые должны содержать в себе и реальный ущерб, и упущенную выгоду.

Условие пункта 16.2 Правил оказания услуг связи «МТС» противоречат действующему законодательству.

Поскольку ОАО «МТС» допустило нарушения требований Правил оказания услуг подвижной связи, суд не находит оснований для признания незаконным пункта 4 предписания в части установления противоречия пункта 16.2 Правил оказания услуг связи «МТС» положениям подп. «б», «д», «е» пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи.

Суд отклоняет доводы заявителя о том, что правила, предусмотренные статьей 15 ГК РФ, являются диспозитивными и могут быть изменены соглашением сторон.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 1 статьи 400 ГК РФ по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность).

Согласно пункту 2 статьи 400 ГК РФ соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен Законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания услуг подвижной связи «абонент» - физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, с которым заключен договор об оказании услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

В разработанных ОАО «МТС» правилах не разграничивается ответственность между оператором связи и юридическими лицами, оператором связи и гражданами.

Суд признает неправомерным пункт 4 предписания в части признания пункта 16.2 Правил оказания услуг связи «МТС» противоречащим положениям подпункта «а» пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, поскольку данный подпункт не регулирует отношения по возмещению убытков.

Суд считает необоснованным пункт 4 предписания в части нарушения по неотражению в статье 16 «Ответственность сторон» Правил оказания услуг связи «МТС» обязанностей оператора связи, предусмотренных подпунктами «в», «г» пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи.

Пунктом 16.1 Правил оказания услуг связи «МТС» установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств стороны по Договору несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

Предписание в части, признанной судом незаконным, нарушает права заявителя, незаконно возлагает на него обязанности.

На основании изложенного, заявленное требование подлежит удовлетворению частично. Согласно статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины, в том числе по обеспечению заявления, подлежат возмещению заявителю за счет Управления Роскомнадзора.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленное требование удовлетворено частично.

Признать незаконным предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи с массовых коммуникаций по Кемеровской области от 17.04.2009 № П-30256-42-02/0506 в части пункта 1, пункта 4 в части установления противоречия пункта 16.2 Правил оказания услуг связи «МТС» подпункту «а» пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, неотражения в статье 16 «Ответственность сторон» Правил оказания услуг связи «МТС» обязанностей, предусмотренных подпунктами «в», «г» пункта 57 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, как несоответствующее Правилам оказания услуг подвижной связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, место нахождения: 650025, г. Кемерово, ул. Сарыгина, 7 в пользу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции, а также в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья О.С. Ходякова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А27-8135/2009
Принявший орган: Арбитражный суд Кемеровской области
Дата принятия: 27 июля 2009

Поиск в тексте