• по
Более 52000000 судебных актов
  • Текст документа
  • Статус

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
 

РЕШЕНИЕ

от 17 августа 2010 года  Дело N А27-8236/2010

Резолютивная часть решения объявлена «10» августа 2010 г.

Полный текст решения изготовлен «17» августа 2010 г.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи: Смычковой Ж.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ж.Г. Смычковой

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Аскерова Фазила Газанфар оглы, г. Новокузнецк

к начальнику отделения в Орджоникидзевском районе отдела Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области в г. Новокузнецке, г. Новокузнецк

об оспаривании постановления № 155 от 19.04.2010 г.

при участии:

от заявителя - представителя Михальчук А.Н. (доверенность от 29.06.2010 г.)

от административного органа - представителя Даньковых С.В. (старшего лейтенанта внутренней службы, доверенность №МС 42-16/2-30 от 10.03.2010 г.)

у с т а н о в и л :

индивидуальный предприниматель Аскеров Фазил Газанфар оглы обратился в арбитражный суд с требованием о признании незаконным и отмене постановления начальника отделения в Орджоникидзевском районе отдела Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области в городе Новокузнецке от 19.04.2010 г. №155 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях.

В обоснование требования заявитель указывает на отсутствие вины, полагает, что проявил достаточно заботливости и осмотрительности при приеме на работу гражданина Таджикистана Назарова Р.Х., который предъявил документы о нахождении на законном основании в Российской Федерации и уверил предпринимателя, что имеет разрешение на работу. Также ссылается на нарушение административным органом частей 1, 2 статьи 25.1, частей 3, 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении. В частности, не были разъяснены его права, в том числе, права, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации; не предоставлена возможность воспользоваться помощью защитника, дать объяснения на протокол; предприниматель не ознакомлен с протоколом об административном правонарушении; ему не предоставлены услуги переводчика. В протоколе отсутствуют данные о том, владеет ли предприниматель языком, на котором ведется производство по делу, предпринимателю не предоставлен перевод протокола. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, являются основанием для отмены вынесенного административным органом постановления. Подробнее доводы изложены в заявлении.

Управление Федеральной миграционной службы по Кемеровской области (далее - УФМС по Кемеровской области) в отзыве и представитель в судебном заседании требование не признали, считают, что в протоколе об административном правонарушении отражены все необходимые сведения в соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также не нарушена норма статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. ИП Аскеров Ф.Г.о. русским языком владеет и от переводчика отказался. Ознакомление с распоряжением о проведении проверки подтверждается подписью предпринимателя. Полагает, что факт привлечения иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, установлен и подтвержден материалами административного дела, в том числе протоколом и постановлением от 19.04.2010 г. № 156 о привлечении Назарова Р.Х. к административной ответственности.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей, суд отмечает, что согласно частям 4, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемый акт в полном объеме. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании представитель предпринимателя не настаивал на том, что предприниматель не был ознакомлен с распоряжением о проведении проверки. В распоряжении №276 от 17.04.2010 г. «О проведении проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя адреса пребывания иностранных граждан» стоит подпись предпринимателя в том, что он копию распоряжения получил, с актом проверки ознакомлен.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверочных мероприятий по вопросу соблюдения миграционного законодательства 17.04.2010 г. индивидуального предпринимателя Аскерова Ф.Г.о. на конечной остановке автобусов «Абашево», сотрудниками УФМС России по Кемеровской области в маршрутном такси выявлен гражданин Республики Таджикистан Назаров Р.Х., 20.04.1963 г. рождения, зарегистрированный по месту жительства по разрешению на проживание в г. Прокопьевске, ул. Отрадная, д.4, осуществляющий трудовую деятельность в качестве водителя без разрешения на работу.

По факту выявленного нарушения пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (в редакции Федерального закона от 23.07.2008 г.) (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ) в отношении предпринимателя Аскерова Ф.Г.о. 17.04.2010 г. составлен протокол № 155 об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением от 19.04.2010 г. № 155 предприниматель Аскеров Ф.Г.о. признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначен административный штраф в размере 250 000 руб.

Пунктом 4 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно статье 2 Федерального закона № 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечаниях к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Из материалов административного дела следует, что индивидуальный предприниматель Аскеров Ф.Г.о. имеет лицензию, регистрационный номер 42-АСС-1006605 от 16.06.2009 г. на осуществление перевозки пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозки более 8 человек. 10.04.2010 г., 15.04.2010 г. и 17.04.2010 г. перевозку пассажиров автобусом марки ПАЗ 3205 государственный регистрационный знак АР 483 42 осуществлял гражданин Республики Таджикистан Назаров Р.Х., имеющий разрешение на временное проживание в Российской Федерации сроком действия до 28.07.2012 г. и водительское удостоверение 42 СК №028919 на право управления транспортными средствами категории С,Д,Е, при отсутствии у последнего разрешения на работу в Российской Федерации. Владельцем автобуса является индивидуальный предприниматель Аскеров Ф.Г.о.

Заявитель в ходе судебного заседания по факту выявленного нарушения не возражает.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Порядок производства по делам об административных правонарушениях определяется нормами раздела 4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно частям 3 - 6 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Данным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе предоставить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе ознакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении; указанным лицам, а также потерпевшему копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку (часть 6 статьи 28.2 Кодекса).

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Кроме того, предпринимателю следовало разъяснить содержание статьи 51 Конституции Российской Федерации и части 2 статьи 24.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Перечисленные выше нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Как следует из протокола от 17.04.2010 г. № 155 и объяснений представителя заявителя предприниматель отказался от ознакомления протоколом, дачи объяснений без участия защитника. Права, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации, статьей 24.2 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении ему разъяснены не были (его подпись в соответствующей графе отсутствует).

Суд не принимает объяснения представителя административного органа о том, что предприниматель при составлении протокола отказался от участия в рассмотрении дела, вручения копии протокола, поскольку в нарушение части 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении соответствующие записи в протоколе отсутствуют.

Также отсутствуют доказательства ознакомления индивидуального предпринимателя с протоколом об административном правонарушении, не представлены доказательства направления (вручения) копии протокола об административном правонарушении.

Суд не принимает доводы административного органа о том, что в протоколе отражен факт ознакомления индивидуального предпринимателя с протоколом об административном правонарушении, поскольку стоит запись «отказываюсь».

Таким образом, индивидуальный предприниматель был лишен возможности реализовать права, предоставленные ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (квалифицированно возражать, представлять объяснения по существу выявленного правонарушения и замечания по содержанию протокола).

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Кроме того, предпринимателю не была обеспечена возможность воспользоваться услугами защитника при вынесении постановления от 19.04.2010 г. №155. В дело представлена доверенность от 01.09.2009 г., выданная Аскеровым Ф.Г.о. Михальчук А.Н. на право представления его интересов во всех судебных, административных и правоохранительных органах, органах дознания, прокуратуре и иных правоохранительных органах. Протокол был составлен 17.04.2010 г, в субботу, а рассмотрение дела назначено на понедельник, 19.04.2010 г., что явилось препятствием для предпринимателя обеспечить участие защитника Михальчук А.Н. при рассмотрении административного делу; поскольку, как пояснил последний, в выходные дни он находился на даче. Кроме того, предпринимателю административным органом не была вручена копия протокола об административном правонарушении.

Вместе с тем, суд не принимает доводы заявителя о том, что ему не предоставлены услуги переводчика, поскольку, как правильно указал административный орган, то, что индивидуальный предприниматель Аскеров Ф.Г.о. владеет русским языком, подтверждается предыдущим протоколом об административном правонарушении от 14.04.2010 г., записью «отказываюсь» в протоколе №155 от 17.04.2010 г.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» дано разъяснение, из которого следует, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является одним из оснований для отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Пункт 4 Постановления Пленума верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 . №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» к существенным недостаткам протокола относит отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

Суд пришел к выводу о том, что допущенные УФМС по Кемеровской области процессуальные нарушения являются существенными и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, в связи с чем, признает постановление от 19.04.2010г. № 155 незаконным и подлежащим отмене.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требование индивидуального предпринимателя Аскерова Фазила Газанфара оглы зарегистрированного за основным государственным регистрационным номером 306422104400025, удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление начальника отделения в Орджоникидзевском районе отдела Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области в г. Новокузнецке по делу об административном правонарушении от 19.04.2010 г. № 155 о привлечении индивидуального предпринимателя Аскерова Фазила Газанфара оглы по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На решение может быть подана жалоба в течение десяти дней в Седьмой арбитражный апелляционный суд в установленном законом порядке и в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Судья Ж.Г. Смычкова

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка

Номер документа: А27-8236/2010
Принявший орган: Арбитражный суд Кемеровской области
Дата принятия: 17 августа 2010

Поиск в тексте