А27-8380/2010 от 07 сентября 2010

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 07 сентября 2010 года Дело N А27-8380/2010

Резолютивная часть объявлена 02 сентября 2010 года

Полный текст решения изготовлен 07 сентября 2010 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе: судьи Тимошенко Л.С.,

при ведении протокола судьей Тимошенко Л.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги», г. Москва

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово

третье лицо: Открытое акционерное общество «Прокопьевское транспортное управление», г.Прокопьевск

о признании незаконными решения и предписания №1 от 21.04.2010 по делу № 107/А-10-2009

при участии:

от заявителя: Просекова Е.В., вед. юрисконсульт, доверенность от 04.02.2010 №ТЦФТОЮ-11/11, паспорт; Журевич В.Н., начальник сектора исполнительного производства, доверенность от 22.01.09 №НЮ-16/67, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области: Гаврилова А.Е., главный специалист-эксперт отдела судебной и правовой работы, доверенность от 09.09.09 №69, удостоверение; Чалых Е.Ю., ведущий специалист-эксперт отдела ЖКХ, доверенность от 09.11.09 №72, удостоверение;

от третьего лица - ОАО «ПТУ»: Калачева Е.Н. - начальник юр. отдела по доверенности, паспорт;

у с т а н о в и л:

Открытое акционерное общество ««Российские железные дороги», г. Москва (далее по тексту - заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в арбитражный суд с заявлением признании незаконными решение от 21.04.2010 (дата изготовления в полном объеме) Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово (далее по тексту - УФАС , антимонопольный орган) по делу № 107/А-10-2009, согласно которому заявитель признан нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), и предписания №1 от 21.04.2010 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, выданного на основании указанного решения.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, в письменных возражениях на отзыв УФАС.

В обоснование требования указывают, что антимонопольным органом не доказан факт навязывания ОАО «РЖД» невыгодных условий договора на организацию расчетов №ЕЛС-625/9-К (далее - договор на ЕЛС). Под навязыванием подразумевается понуждение, совершение действий одного лица помимо воли другого лица. Само по себе предложение заключить договор на определенных условиях при отсутствии признаков их навязывания не образует состава правонарушения, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона. При рассмотрении спорных пунктов 1.3, 2.15, 2.1.8, 2.2.4, 3.3, 3.4, , 6.1 договора в рамках протокола согласования разногласий 25.06.2009 стороны не пришли к единому мнению, за исключением п. 4.1 договора, который принят в согласованной редакции. 02.07.2009г. ОАО «ПТУ» направило в адрес железной дороги подписанный протокол согласования разногласий к договору на ЕЛС, где вышеуказанные пункты приняты им в редакции ОАО «РЖД». Направление проекта договора (оферты) к действиям по навязыванию хозяйствующему субъекту невыгодных условий договора не относится, поскольку за абонентом сохраняется возможность урегулировать возникшие разногласия путем переговоров либо в судебном порядке. Переписка, которая велась между ОАО «РЖД» и ОАО «ПТУ» в процессе заключения договора на ЕЛС, носит деловой характер и не является доказательством навязывания невыгодных условий договора.

Таким образом, полагает заявитель, антимонопольным органом не доказано, что ОАО «РЖД» вынудило заключить ОАО «ПТУ» данный договор. Доводы УФАС по Кемеровской области не подтверждены документально, основаны на предположениях, доводах ОАО «ПТУ» о прекращении ОАО «РЖД» приема вагонов в виду отсутствия договора на ЕЛС.

Требование УФАС, содержащееся в пункте первом предписания, не конкретизировано с учетом допущенного ОАО «РЖД» нарушения, является общим и неопределенным в его толковании. Второе требование не относится к мерам, которые могут быть направлены на устранение установленного нарушения ОАО «РЖД». Далее, как указывает заявитель, УФАС неправильно определил товарный рынок, на котором было совершено нарушение антимонопольного законодательства. Начиная с подписания договора на ЕЛС (02.07.2009г.), до момента вынесения решения УФАС по рассматриваемому делу (21.04.2010), и до настоящего времени ОАО «ПТУ» не обращалось в ОАО «РЖД» с заявлением о расторжении договора на ЕЛС. УФАС не доказал наличие причинно-следственной связи между подписанием ОАО «ПТУ» договора на ЕЛС в редакции ОАО «РЖД» и снятием вагонов с простоя на ж.д. путях ОАО «ПТУ» на станции Прокопьевск (подробнее в заявлении и письменных возражениях на отзыв УФАС).

Представители антимонопольного органа требования заявителя не признали, полагая, что оспариваемые ненормативные правовые акты приняты при правильном применении норм права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам Обстоятельства нарушения изложены в оспариваемом решении, на котором представители УФАС настаивают. Более подробно возражения изложены в письменном мотивированном отзыве, приобщенном к материалам дела.

Представитель третьего лица в ходе судебного разбирательства поддержал позицию и основания возражений, изложенные представителями антимонопольного органа, полагая, что решение и предписание Кемеровского УФАС России вынесено с правильным применением норм права и соответствует фактическим обстоятельствам дела. Подробно возражения изложены в письменном мотивированном отзыве на заявление, приобщенном к материалам дела.

Как следует из материалов дела, решением от 21.04.2010 (дата изготовления в полном объеме) Кемеровского УФАС России по делу № 107/А-10-2009 ОАО «РЖД» было признано нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135 ФЗ «О защите конкуренции» (Закон № 135-ФЗ). На основании данного решения ОАО «РЖД» было выдано предписание №1 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с данным решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд считает заявленное требование частично обоснованным, исходя из следующего:

Из материалов дела судом установлено, и не оспаривается сторонами, что в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 № 435-т о включении в реестр субъектов естественных монополий ОАО «РЖД» является субъектом естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Распоряжением ОАО «РЖД » от 07.08.08г. №1677р «О переходе на ведение расчетов на железных дорогах с использованием Единого лицевого счета» с 01.01.2009 г. введена система расчетов с использованием Единого лицевого счета плательщика (ЕЛС).

Распоряжение издано во исполнение распоряжения ОАО «РЖД» от 11.10.2007 № 1980р «О разработке и реализации проекта «Разработка Системы ведения единого лицевого счета плательщика (ЕЛС) в ЕК АСУФР», а также в соответствии с утвержденной методикой ведения ЕЛС от 28.08.2007 № ЦБСНм-5/17 (утверждена ОАО «РЖД»).

Согласно распоряжению №1677р организации и индивидуальные предприниматели по согласованию переводятся на ЕЛС на основании заключенных с ними договоров в выбранном пункте ведения ЕЛС, при этом ранее заключенные договоры (соглашения), предусматривающие расчет по семизначному коду плательщика на других дорогах, подлежат расторжению в соответствии с законодательством РФ.

Во исполнение данного распоряжения, а также в связи с истечением 30.06.09. срока действия предыдущего договора, ОАО «РЖД» 11.06.2009 направило ОАО «ПТУ» проект нового договора на организацию расчетов.

Данный договор был подписан ОАО «ПТУ» с протоколом разногласий и возвращен 16.06.2009 в Кузбасское Региональное агентство фирменного транспортного обслуживание (далее сокращенно - Кузбасское РАФТО).

Письмом (исх. № КРАФТОД-94) ОАО «ПТУ» было приглашено на рассмотрение протокола разногласий в Кузбасское РАФТО. В ответ на это ОАО «ПТУ» в своем письме от 30.06.2009 сообщило, что заключение договора на условиях ОАО «РЖД» невозможно, так как предложенные последним условия ставят ОАО «ПТУ» в невыгодное материальное положение.

30.06.2009 срок действия предыдущего договора о расчетах с ОАО «РЖД» истек. 01.07.2009 на станции Прокопьевск ОАО «РЖД» прекратило прием порожних вагонов, затем груженых вагонов с углем, которые простаивали на путях.

Как следует из материалов дела и пояснений представителя ОАО «ПТУ», после прекращения приема вагонов(01.07.2009 , 02.07.2010) оно было вынуждено подписать 02.07.2009 договор о расчетах на условиях ОАО «РЖД», при этом в сопроводительном письме ОАО «ПТУ» указало, что подписывает договор о расчетах во избежание убытков (платы за пользование вагонами, штрафных санкций за простой вагонов), а также для выполнения обязательств перед контрагентами ОАО «ПТУ» по поставке угля. 02.07.09. подача и уборка вагонов была возобновлена.

Заявитель отрицает факт прекращения приемки и уборки вагонов по основаниям отсутствия договора на ЕЛС, ссылаясь на акты общей формы, в которых указана иная причина, а именно: отсутствие денежных средств на счете ОАО «ПТУ». Между тем, в судебном заседании признал, что денежные средства имелись, произошла ошибка, убытки, вызванные прекращением подачи-уборки вагонов, он возместил ОАО «ПТУ» по решению Арбитражного суда Новосибирской области. Вышеназванные действия никак не находятся в причинно-следственной связи с не заключением договора на ЕЛС.

Суд отмечает, что вышеизложенные обстоятельства, связанные с прекращением подачи-уборки вагонов ОАО «РЖД» 01.-02.07.2009, не имеют значения в целях применения к нарушителю п.3 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, поскольку нарушением является сам факт навязывания невыгодных условий договора.

Статья 10 Федерального закона «О защите конкуренции» устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

В соответствии со статьей 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно оспариваемому решению комиссия УФАС по Кемеровской области на основании статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ правомерно пришла к выводу о наличии доминирующего положения ОАО "РЖД" на товарном рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Как указано в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с разъяснениями ФАС России № АГ/29484 от 12.11.2008 навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента, либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе:

- (пункт 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Таким образом, как уже указал суд, для наступления ответственности в соответствии с п.3 ч.1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ достаточно самого факта навязывания контрагенту невыгодных условий договора, безотносительно наступивших неблагоприятных последствий.

Из материалов дела и оспариваемого решения следует, что невыгодными условиями, нарушающими интересы ОАО «ПТУ», являются следующие условия договора :

- Пункт 1.3. проекта договора на организацию расчетов, согласно которому списание ОАО «РЖД» платежей с лицевого счета клиента производится в соответствии с действующим в ОАО «РЖД» порядком, на основании наличия кода плательщика, присвоенного Клиенту в рамках настоящего Договора, и наименования Клиента в перевозочных и/или иных документах в качестве лица, осуществляющего оплату.

ОАО «ПТУ» предложило изложить данный пункт в редакции: «Списание ОАО «РЖД» платежей с лицевого счета клиента производится в соответствии с условиями настоящего договора, на основании наличия кода плательщика, присвоенного Клиенту в рамках настоящего Договора и наименования Клиента в перевозочных и/или и документах в качестве лица, осуществляющего оплату».

Суд соглашается с антимонопольным органом , что договор на организацию расчетов по существу является самостоятельным договором, не относящимся к предмету договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Договор на организацию расчетов не является публичным, его условия не регулируются нормативно-правовыми актами, а формируются контрагентами в соответствии со ст. 421 ГК РФ, в связи с чем, условия заключенных договоров являются диспозитивными и определяются соглашением сторон.

Суд считает, что антимонопольный орган правомерно принял позицию ОАО «ПТУ», указав, что рассматриваемый договор не содержит порядка списания денежных средств, в связи с чем, у ОАО «ПТУ» объективно отсутствует возможность контролировать правомерность списания денежных средств с его лицевого счета, поскольку у хозяйствующих субъектов, в данном случае ОАО «ПТУ», отсутствует возможность оказывать влияние на утверждение или изменение порядка списания денежных средств с лицевых счетов контрагентов ОАО «РЖД», действующего в ОАО «РЖД», т.к. данный порядок утверждается внутренними документами ОАО «РЖД».

В судебном заседании представитель ОАО «ПТУ, поддерживая выводы УФАС в решении, указал, что ведение лицевого счета ОАО «РЖД» не относится к порядку расчетов, а является внутренним учетом денежных средств, поступающих в ОАО «РЖД», т.е. учет денежных средств на лицевом счете относится к бухгалтерскому и налоговому учету. Наличие лицевых счетов является одним из аспектов ведения бухгалтерского и налогового учета в ОАО «РЖД». Действующим законодательством перечисление денежных средств и ведение учета на лицевых счетах не предусмотрено. Пункт 1.3. договора не соответствует Главе 46 Гражданского кодекса РФ. Статья 798 ГК РФ, ст. 10 УЖТ РФ предоставляют ОАО «РЖД» право предусматривать порядок расчетов между сторонами в договорах об организации перевозок, а не в отдельных договорах о расчетах. ( «Перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут заключать долгосрочные договоры об организации перевозок»).

Данные выводы третьего лица подтверждают правомерность принятого УФАС решения в этой части. С ними также соглашается суд в полной мере, дополнительно уточняя, что договор на организацию расчетов законодательством не предусмотрен, его заключение носит не обязательный характер. Установленный в пункте 1.3. договора порядок ведения ЕЛС также прямо не предусмотрен какими-либо федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, что требует п.3 ч.1 ст.10 Закона о конкуренции. Помимо этого, за ненадлежащее выполнение условий данного договора ОАО «РЖД» установило материальную ответственность (пункт 4.1. договора). Таким образом, условие пункта 1.3. договора является невыгодным для ОАО «ПТУ», нарушающим его интересы;

- Пункт 2.1.5 договора на ЕЛС, согласно которому ОАО «ПТУ» обязано возмещать ОАО «РЖД» расходы, возникающие в связи с проведением проверок контролирующих либо иных органов государственного контроля (надзора) при проверках грузов, оплату платежей по которым осуществляет ОАО «ПТУ», на основании актов общей формы и сведений, внесенных в перевозочные документы.

ОАО «ПТУ» предложило исключить данный пункт договора в протоколе разногласий, поскольку включение ОАО «РЖД» данного положения в договор не основано на нормах права, полагая, что действующим законодательством не предусмотрено, что расходы, возникающие у предприятия в связи с проведением уполномоченными органами проверок его хозяйственной деятельности, могут быть возложены на иное лицо. УФАС согласился в решении с мнением ОАО «ПТУ», дополнительно указав, что данное условий не связано с предметом договора об организации расчетов. ОАО «ПТУ» вправе отказаться от принятия на себя данной обязанности по договору.

Суд, соглашается с выводами УФАС об отсутствии связи возмещения расходов в связи с проведением проверок контролирующими органами с предметом договора об организации расчетов и оплатой провозных платежей, сборов, иных платежей, штрафов, возникающих из перевозки грузов железнодорожным транспортом ( нарушение п.3 ч.1 ст.10 Закона № 135-ФЗ).

Вместе с тем, указывает, что его выводы об отсутствии действующего законодательства предусматривающего обязанность хозяйствующего субъекта возмещать указанные расходы, ошибочны.

Так, в силу ст. 22 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", расходы перевозчиков, в том числе расходы, связанные с подачей и уборкой вагонов, контейнеров, погрузкой и выгрузкой грузов выдачей санитарных паспортов, хранением грузов и контейнеров, а также плата за пользование вагонами и контейнерами и другие возникшие в связи с выполнением этих работ по инициативе или указанию таможенных органов либо иных органов государственного контроля (надзора) расходы возмещаются за счет грузоотправителей, грузополучателей.

Данное положение отражено также и в пункте 3.1.10 приказа Федеральной службы тарифов от 14.09.2004 N 71-т/1 "О внесении изменений и дополнений в Прейскурант N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами";

- пункт 2.1.8 договора на ЕЛС, согласно которому ОАО «ПТУ» осуществляет оплату причитающихся ОАО «РЖД» платежей за перевозку грузов не позднее, чем за 3 календарных дня до даты приема груза к перевозке (оказание услуги).

ОАО «ПТУ» не согласилось с редакцией данного пункта и предложило его в следующей редакции: «производить оплату причитающихся платежей за перевозки грузов (оказание услуг) до момента приема груза к перевозке (до начала оказания услуги), ссылаясь на ст. 30 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации (УЖД РФ). Согласно данной норме плата за перевозку грузов, грузобагажа и иные причитающиеся перевозчику платежи вносятся грузоотправителем (отправителем) до момента приема грузов, грузобагажа для перевозки, если иное не предусмотрено Уставом или соглашением сторон.

УФАС поддержал позицию ОАО «ПТУ», указав, что ни одним нормативным документом срок предоплаты не определен, в связи, с чем, данный срок должен определяться по соглашению сторон в рамках договора. Действительно, УЖД не устанавливает конкретный срок внесения предоплаты за перевозку, относя его на усмотрение сторон.

ОАО «РЖД» рассмотрело предложение ОАО «ПТУ» и не согласилось с редакцией последнего. Поэтому, поскольку стороны не достигли соглашения по пункту 2.1.8. договора, и поскольку ОАО «РЖД» как инициатор договора, наиболее заинтересован в его заключении, то он вправе был не настаивать повторно на своей редакции (навязывать), а передать преддоговорный спор на разрешение арбитражного суда. Из имеющейся переписки и действий ОАО «РЖД» не усматривается его намерений решать вопросы по преддоговорному спору в судебном порядке.