АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 17 июля 2012 года  Дело N А40-47705/2012

Резолютивная часть решения объявлена 10 июля 2012 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 июля 2012 года

Арбитражный суд в составе:

судьи Карповой Г.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Автаевым А.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению Закрытого акционерного общества «Ассист 24, группа Дельта Консалтинг» (дата регистрации - 23.03.1992; 119415, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 42; ОГРН 1027700156736; ИНН 7729042499) (далее - общество, заявитель)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 29 по г. Москве (дата регистрации - 23.12.2004; 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 66А; ОГРН 1047729038224; ИНН 7729150007) (далее - инспекция, налоговый орган)

о признании незаконными решений по проведению зачета от 02.09.2011 №№ 17239, 17240, 17241, 17242, 17243, 17244, от 21.11.2011 №№24879, 24874 и о признании безнадежной к взысканию недоимки по налогу на добавленную стоимость и пени в сумме 655 895,31 руб.

при участии:

от заявителя: Барцевой Н.А., дов. от 30.03.2012,

от ответчика: Улитина И.В., дов. от 19.03.2012 № 05-24/006451,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель просит признать незаконными решения инспекции о зачете от 02.09.2011 №№ 17239, 17240, 17241, 17242, 17243, 17244, от 21.11.2011 №№24879, 24874 и признать безнадежной к взысканию недоимку по налогу на добавленную стоимость и пени в сумме 655 895,31 руб. В обоснование заявитель указал, что инспекцией пропущены сроки на взыскание задолженности, установленные ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция отзыв, возражения по существу заявленных требований не представила.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявление подлежит удовлетворению.

21.11.2011 инспекцией приняты решения № 24879 о зачете предварительных платежей по налогу на добавленную стоимость (переплаты) в счет уплаты пени, начисленной на недоимку по налогу на добавленную стоимость на сумму 557 506 руб. и № 24874 о зачете платежей по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации (переплата) в счет уплаты пени, начисленной на недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, на сумму 28 326,36 руб.

О проведении указанных зачетов обществу стало известно из заказного письма  инспекции, полученного 23.12.2011, содержащего соответствующие извещения. По номеру почтового отправления установлено, что письмо было направлено инспекцией в адрес общества 14.12.2011 и получено 23.12.2011.

Кроме того, в январе 2012 года, получив через Интернет выписку операций по расчету с бюджетом на 29.12.2011, общество узнало о проведении инспекцией 02.09.2011 ряда иных зачетов:

- зачет № 17239 на сумму 4 050,97 руб.;

- зачет № 17240 на сумму 42 119,08 руб.;

- зачет № 17241 на сумму 42 585,35 руб.;

- зачет № 17242 на сумму 6 111,49 руб.;

- зачет № 17243 на сумму 243,24 руб.;

- зачет № 17244 от 02.09.2011 на сумму 5 151,07 руб.

В нарушение требований п. 9 ст. 78 Кодекса инспекция о проведенных 02.09.2011 зачетах обществу в письменном виде не сообщила. 06.03.2012 налоговый орган по требованию общества выдал неподписанные копии извещений о зачетах.

Таким образом, срок на обращение в суд, установленный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем не пропущен.

В силу ст. 45 Кодекса в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок взыскание налога производится за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банках, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика.

В соответствии с п. 3 ст.46 Кодекса решение о принудительном взыскании сумм налога и пеней принимается налоговым органом после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, пеней, но не позднее двух месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога, пеней.

Статьей 78 Кодекса установлена возможность проведения зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. Поскольку зачет является разновидностью (формой) уплаты налога, на него распространяются общие положения настоящего Кодекса, определяющие сроки реализации права налоговых органов на принудительное взыскание налогов, пеней, штрафов, которые подлежат применению, в том числе и при производстве зачета сумм излишне уплаченного (взысканного) налога в счет погашения недоимки и иной задолженности.

Решение о взыскании налога (пени, штрафа), принятое после истечения установленного настоящим Кодексом срока на принудительное взыскание такого налога или пени, является недействительным и исполнению не подлежит.

По смыслу ст. 46 Кодекса в случае пропуска срока вынесения решения о взыскании с налогоплательщика сумм налога, пеней налоговый орган не вправе принудительно взыскивать задолженность, в том числе путем зачета с этой целью из сумм излишне уплаченного налога.

Зачет от 21.11.2011 № 24879 был проведен за счет излишне уплаченных сумм налога на добавленную стоимость в счет погашения пени, начисленной на недоимку, числящуюся с 1998-1999 года, по налогу на добавленную стоимость (КБК 18210301000011000110 ОКАТО 45268581000 налог на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории Российской Федерации, налог на КБК 18210301000012000110 ОКАТО: 45268581000 налог на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории Российской Федерации, пеня) на сумму 557 506 руб., при этом зачет суммы пени, превышающей сумму переплаты по налогу на добавленную стоимость по данным инспекции образовал текущую задолженность по налогу на добавленную стоимость, при этом в зачет идет только сумма переплаты.

По состоянию на 21.11.2011 переплата по пене по налогу на добавленную стоимость составляла 6 718,01 руб., переплата по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года - 423 790 руб.

Согласно выписке операций по расчету с бюджетом на 21.11.2011 переплата по налогу на добавленную стоимость составляла 183 219,57 руб., задолженность по пене по налогу на добавленную стоимость - 655 895,31 руб., в том числе 566 471,43 руб. начислено на 01.01.2008.

Таким образом, расхождение в сальдо по расчетам по данным инспекции и заявителя по состоянию на 21.11.2011 составляет:

- по налогу на добавленную стоимость 240 570,43 руб. (423 790 - 183 219,57);

- по пеням по налогу на добавленную стоимость 662 613,32 руб. (6 718,01 + 655 895,31).

Сумма расхождения по налогу на добавленную стоимость на 21.11.2011 (240 570,43 руб.) сформировалась следующим образом:

- платежи 1998-1999 годов, не признаваемые инспекцией - 349 000 руб.;

- зачтено в уменьшение задолженности из платежей по другим налогам без уведомления общества за период до 01.01.2008 - 8 168,47 руб.;

- зачтено в уменьшение задолженности из платежей по другим налогам без уведомления общества 02.09.2011 - 100 261,20 руб.

Всего: 349 000 - 8 168,47 - 100 261,20 = 240 570,33 руб.

Из этого следует, что указанная недоимка, числящаяся по данным инспекции по налогу на добавленную стоимость и по пене по налогу на добавленную стоимость, по которой был произведен зачет, связана с не поступившими в бюджет платежами по данному налогу в сумме 349 000 руб., произведенными в 1998-1999 г.г.

Суммы указанных платежей были списаны банком с расчетного счета общества, но в бюджет не перечислены.

Налоговый орган не согласился считать обязательства общества по уплате налога на добавленную стоимость за период 1998-1999 г.г. исполненными и числил задолженность по налогу в сумме 349 000 руб. и начислял пени за весь этот период.

При этом налоговый орган запрашивал и получал копии платежных поручений и выписки ОАО «Мосбизнесбанк», подтверждающие факт списания недополученных платежей со счета общества.

В декабре 2001 года инспекция проводила тематическую выездную проверку по вопросу осуществления налоговых платежей через ОАО «Мосбизнесбанк», и согласно акту проверки от 18.12.2001 неуплаты налогов выявлено не было, однако письмом № 12-12/8918 от 29.04.2003 инспекция отказалась признать уплаченными налоги и сборы на сумму 922 057 руб. (уплачено после 12.10.1998) и 75 429,41 руб. (уплачено до 12.10.1998), в том числе, по налогу на добавленную стоимость:

- налог на добавленную стоимость, городской бюджет 73 000 руб.;

- налог на добавленную стоимость, федеральный бюджет 276 000 руб.

Всего по налогу на добавленную стоимость - 349 000 руб.

В соответствии c подп. 4 п. 1 ст. 59 Кодекса безнадежными к взысканию признаются недоимка, задолженность по пеням и штрафам, числящиеся за отдельными налогоплательщиками, плательщиками сборов и налоговыми агентами, уплата и (или) взыскание которых оказались невозможными в случае принятия судом акта, в соответствии с которым налоговый орган утрачивает возможность взыскания недоимки, задолженности по пеням и штрафам в связи с истечением установленного срока их взыскания, в том числе вынесения им определения об отказе в восстановлении пропущенного срока подачи заявления в суд о взыскании недоимки, задолженности по пеням и штрафам.

В соответствии с п. 5 ст. 59 Кодекса порядок списания недоимки и задолженности по пеням и штрафам, признанных безнадежными к взысканию, а также перечень документов, подтверждающих обстоятельства, предусмотренные пунктом 1 статьи 59 Кодекса, утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела (в части налогов, пеней, штрафов, подлежащих уплате в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации).

Приказом Федеральной налоговой службы от 19.08.2010 № ЯК-7-8/393@ утверждены порядок списания недоимки и задолженности по пеням, штрафам и процентам, признанным безнадежными к взысканию, и перечень документов, подтверждающих обстоятельства признания безнадежными к взысканию недоимки, задолженности по пеням, штрафам и процентам (далее - Порядок).

Пунктом 2.4 Порядка, установлено, что данный Порядок применяется в отношении задолженности, взыскание которой оказалось невозможным в случае принятия судом акта, в соответствии с которым налоговый орган утрачивает возможность взыскания недоимки, задолженности по пеням, штрафам и процентам в связи с истечением установленного срока их взыскания, в том числе вынесения им определения об отказе в восстановлении пропущенного срока подачи заявления в суд о взыскании недоимки, задолженности по пеням, штрафам и процентам.

Согласно подп. «а» п. 4 Приложения № 2 к Порядку, документом, подтверждающим обстоятельства признания безнадёжными к взысканию недоимки и задолженности по пеням, штрафам и процентам, является копия вступившего в законную силу акта суда, содержащего в мотивировочной или резолютивной части положение, в соответствии с которым налоговый орган утрачивает возможность взыскания недоимки и задолженности по пеням, штрафам и процентам в связи с истечением установленного срока их взыскания, в том числе, копия определения об отказе в восстановлении пропущенного срока подачи заявления в суд о взыскании недоимки и задолженности по пеням, штрафам и процентам, заверенные гербовой печатью соответствующего суда.

Налоговым органом пропущены предельные сроки для принудительного взыскания рассматриваемой задолженности, установленные ст.ст. 46, 70 Кодекса.

Ответчик, утратив возможность принудительного взыскания с Истца указанной недоимки по налогу на добавленную стоимость и пени в связи с пропуском сроков установленных НК РФ, продолжает числить за Истцом такую недоимку по указанному налогу, незаконно начислять на нее пени, а также осуществлять  незаконное взыскание указанных задолженностей по налогу и пени путем зачета текущих платежей по различным налогам в счет погашения указанной недоимки.

Указанная недоимка по налогу на добавленную стоимость в сумме 349000.00 руб. и пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 655895-31.руб на дату проведения зачета. должны быть признаны безнадежными к взысканию на основании п. 4 ст. 59 НК РФ  в связи с тем, что суммы недоимки, пеней списанные со счетов  налогоплательщиков, но не перечисленные в бюджетную систему РФ, признаются безнадежными к взысканию и списываются, если на момент признания указанных сумм безнадежными к взысканию и их списанию соответствующие банки ликвидированы.

ОАО «Мосбизнесбанк» ликвидирован по решению суда в связи с банкротством, о чем сделана запись в ЕГРЮЛ 08.07.2003.

Незаконными также являются решения инспекции о проведении следующих зачетов:

- зачет № 17239 от 02.09.2011 был проведен за счет излишне уплаченных обществом сумм налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в счет погашения недоимки по налогу на добавленную стоимость, числящуюся за с 1998-1999 гг. на сумму 4050.97 руб. (КБК18210101011011000110 ОКАТО 45268581000 налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, налог на КБК 18210301000011000110 ОКАТО 45268581000 налог на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории РФ).

Следствием этого зачета явилась искусственно возникшая задолженность по данным инспекции по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет по сроку 28.09.2011 в сумме 3210 руб. и выписка требования № 135268 от 18.10.2011.

- зачет № 17240 от 02.09.2011 был проведен за счет излишне уплаченных обществом сумм налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ, в счет погашения недоимки по налогу на добавленную стоимость, числящуюся с 1998-1999 гг. на сумму 42119.08 руб. (КБК 18210101012021000110 ОКАТО 45268581000 налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, налог  на КБК 18210301000011000110 ОКАТО 45268581000 налог на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории РФ).

Следствием этого зачета также явилась искусственно возникшая задолженность по данным инспекции по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет по сроку 28.09.2011 в сумме 28 879 руб. и выписка требования № 135268 от 18.10.2011.

- зачет № 17241 от 02.09.2011 был проведен за счет излишне уплаченных обществом сумм единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, в счет погашения недоимки по налогу на добавленную стоимость, числящуюся с 1998-1999 гг. на сумму 42 585.35 руб. (КБК 18210909010011000110 ОКАТО 45268581000 ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет, налог на КБК: 18210301000011000110 ОКАТО 45268581000 налог на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории РФ); По данным заявителя переплата единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет, отсутствует, зачет приводит к искажению данных о взаиморасчетах с бюджетом по обоим налогам.

- зачет № 17242 от 02.09.2011 был проведен за счет излишне уплаченных обществом сумм ЕСН, зачисляемого в ФСС РФ, в счет погашения недоимки по налогу на добавленную стоимость, числящуюся с 1998-1999 гг. на сумму 6111.49 руб. (КБК 18210909020071000110 ОКАТО 45268581000 ЕСН, зачисляемый в ФСС РФ, налог на КБК 18210301000011000110 ОКАТО 45268581000 налог на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории РФ); По данным общества переплата единого социального налога, зачисляемого в ФСС РФ составляет 1521 рублей, зачет приводит к искажению данных о взаиморасчетах с бюджетом по обоим налогам.

- зачет № 17243 от 02.09.2011 был проведен за счет излишне уплаченных обществом сумм ЕСН, зачисляемого в ФФОМС РФ, в счет погашения недоимки по налогу на добавленную стоимость, числящуюся с 1998-1999 гг. на сумму 243.24 руб. (КБК 18210909030081000110 ОКАТО 45268581000 ЕСН, зачисляемый в ФФОМС, налог на КБК 18210301000011000110 ОКАТО 45268581000 налог на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории РФ). По данным общества переплата ЕСН, зачисляемого в ФФОМС РФ отсутствует, зачет приводит к искажению данных о взаиморасчетах с бюджетом по обоим налогам

- зачет № 17244 от 02.09.2011 был проведен за счет излишне уплаченных обществом сумм ЕСН, зачисляемого в ТФОМС РФ, в счет погашения недоимки по налогу на добавленную стоимость, числящуюся за обществом с 1998-1999 гг. на сумму 5151.07 руб. (КБК 18210909040091000110  ОКАТО 45268581000 ЕСН, зачисляемый в ТФОМС, налог на КБК 18210301000011000110 ОКАТО налог на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории РФ), По данным общества переплата ЕСН, зачисляемого в ТФОМС РФ отсутствует, зачет приводит к искажению данных о взаиморасчетах с бюджетом по обоим налогам

По результатам проведения указанных зачетов в погашение недоимки по налогу на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории РФ, числящейся по данным инспекции, было направлено 100 261.20 руб. предварительных платежей общества по иным налогам.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.09.2009 № 6544/09, ст.78 Кодекса не допускает возможности проведения зачета излишне уплаченного (взысканного) налога в счет погашения недоимки, по которой истекли сроки на принудительное взыскание, установленные ст.ст. 46-48, 69, 70 Кодекса.