СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 05 июня 2013 года Дело N А27-22081/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей:  Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Мавлюкеевой А.М. с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от истца Щедновой И.Ф. по доверенности от 27.08.2012 (на 3 года), паспорт

от ответчика без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества «СТРОЙСЕРВИС»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 19 марта 2013 года по делу № А27-22081/2012 (судья Останина В.В.)

по иску Открытого акционерного общества «Новолипецкий металлургический комбинат», г. Липецк, (ОГРН 1024800823123) к Закрытому акционерному обществу «СТРОЙСЕРВИС», г. Кемерово, (ОГРН 1024202052060)

о взыскании 553 143 рублей 62 копеек,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Новолипецкий металлургический комбинат» (далее - ОАО «НЛМК», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к закрытому акционерному обществу «Стройсервис» (далее - ЗАО «Стройсервис», ответчик) о взыскании штрафа за поставку некачественного угольного концентрата в размере 553 143 рублей 62 копеек по договору №12-К/Д-2008 от 31 июля 2008 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19 марта 2013 года иск удовлетворен.

Не согласившись с решением суда, ЗАО «Стройсервис» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям:

-  при расчете исковых требований истец не применил базовую погрешность опробования при определении показателя зольности угольного концентрата и массовой доли общей влаги;

-  истец при отборе проб для определения качества угля нарушил требования ГОСТ 10742-71, поскольку отобрал несколько объединенных проб от одной партии поступившего угля;

- истцом допущено нарушение равномерности отбора точечных проб, так как истец отбирал пробы исходя из количества прибывших вагонов, в то время как необходимо учитывать массу соответствующей части угольного концентрата;

- истцом нарушен срок уведомления ответчика о поставке некачественного товара, предусмотренный п. 3.6 договора.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержал выводы суда первой инстанции, указала, что судом дана оценка всем доводам, приведенным в апелляционной жалобе, а равно указала на наличие многочисленных дел по аналогичным спорам между теми же сторонами.

Апеллянт, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явился. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу  в отсутствие стороны.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Стройсервис» (поставщик) и ОАО «НЛМК» (покупатель) заключен договор поставки № 12-К/Д-2008 от 31.07.2008 г. (далее - договор), согласно которому поставщик принял на себя обязанность в течение срока действия договора поставлять покупателю товар (уголь, угольный концентрат), а покупатель обязался принять и оплатить товар в соответствии с условиями договора (п.п. 1.1, 1.2).

В соответствии с п.1.3 договора поставка осуществляется партиями. Марка угля, количество и цена, а также срок поставки каждой партии товара согласуются сторонами путем оформления протоколов согласования цен и объемов поставки (приложение № 2), являющихся неотъемлемой частью договора.

Качество поставляемого товара должно соответствовать согласованным сторонами техническим характеристикам товара, указанным в приложении № 1 и удостоверяется сертификатом качества (п.п. 1.3, 3.4 договора).

Дополнительным соглашением от 12.12.2008 г. срок действия договора пролонгирован до 31.12.2009 г. (т.д. 1, л.д. 27).

Дополнительным соглашением от 28.11.2008 г. к приложению № 1 к договору поставки № 12-к/д-2008, (зарегистрированным в ОАО «НЛМК» 16.01.2009 г. за №78430) (т.д. 1, л.д. 26), стороны согласовали марочный состав поставляемого товара и его качественные характеристики, в частности: от грузоотправителя - ОАО ЦОФ «Беловская» подлежит поставке угольный концентрат марки «ОС+КО» фракция 0-150, с максимальным показателем зольности 9%.

В соответствии с пунктом 3.5.2 договора в случае поставки товара с нарушением договорных условий по качеству, а именно когда фактическая зольность, массовая доля рабочей влаги, толщина пластического слоя не соответствует показателям, согласованным настоящим договором, покупатель имеет право требовать уплаты поставщиком штрафов в следующих размерах: по зольности - за каждый процент превышения, установленного покупателем -2,5% от стоимости товара, указанной в счете-фактуре на поставленный товар.

Во исполнение договора ЗАО «Стройсервис»  08.12.2009 г. поставил в адрес истца уголь по железнодорожным накладным № 143545, № 144036 весом 4749,40 тонн (грузоотправитель - ОАО ЦОФ «Беловская»), по  удостоверению качества № 625 от 08.12.2009 (т.д. 1, л.д. 36).

Выставленная поставщиком на оплату угля счет-фактура № 39938 от 08.12.2009 г. оплачена покупателем платежным поручением № 273629 от 24.12.2009 г.

Истец принял товар и произвел проверку его качества в соответствии с условиями пунктов 3.1 и 3.5 договора в одностороннем порядке, без вызова и участия представителя поставщика.

Отбор проб и их исследование были произведены согласно пунктам 3.5.1 - 3.5.2 договора в соответствии с ГОСТ 10742-71 и оформлены актами отбора проб от 15.12.2009 г. № 1203, от 25.12.2009 г. № 1261.

Согласно протоколам химического анализа, проведенного  аккредитованной испытательной лаборатории «Стинол-Тест» фактическое содержание золы в угольном концентрате составило больший процент, чем предусмотрено дополнительным соглашением № 1 к договору: по протоколу химического анализа № 3360 зольность составила 10,4% , по протоколу № 3492 - 11,2%.

Во исполнения требований ст.ст. 483, 513 ГК РФ и п. 3.6 договора в адрес ответчика была направлена телеграмма № 143/00021 от 12.01.2010 г., уведомляющая о наличии повешенного содержания золы в поступившем угольном концентрате по удостоверению качества № 625.

В адрес ответчика также были направлены претензии № 162-1-27 от 11.02.2010 г. с требованием соразмерного уменьшения стоимости некачественного товара и № 162-1-203 от 12.09.2012 г. с требованием уплаты штрафа за поставку некачественного товара в размере 553 143, 62 руб.

В удовлетворении претензий истца было отказано письмом № 222 от 10.03.2010 г.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО «НЛМК» в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт об удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не исполнил обязательство по поставке товара надлежащего качества.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары, покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставленные товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 513 ГК РФ принятые покупателем товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законами, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно статье 474 ГК РФ в случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

Положениями пункта 3.1 договора предусмотрена возможность односторонней приемки товара по качеству, при этом поставщик вправе обеспечить присутствие уполномоченного представителя в момент выгрузки товара на складе покупателя.

В соответствии с пунктом 3.5.2 договора об отборе проб составляет акт, подписываемый всеми участвующими в этом лицами. Из отобранной объединенной пробы приготавливают два экземпляра лабораторной пробы, из которых один немедленно в установленном ГОСТами порядке исследуется аккредитованной испытательной лабораторией «Стилон-Тест», а второй хранится у покупателя. Полученные лабораторией результаты оформляются протоколом химического анализа.

Пунктом 3.5.3 договора поставки предусмотрено, что Поставщик вправе предъявить требование Покупателю о проведении совместного анализа отобранных лабораторных проб товара. Покупатель хранит второй экземпляр лабораторной пробы до согласования сторонами дня проведения совместного анализа этой пробы, при условии, что такое требование было получено Покупателем не позднее 01 (одного) месяца с момента получения Поставщиком уведомления о несоответствии товара качественным характеристикам. По истечении указанного срока Покупатель прекращает хранение отобранных лабораторных проб, и споры о качестве товара рассматриваются в соответствии с протоколом химического анализа, составленным по результатам исследования отобранных проб в аккредитованной испытательной лаборатории «Стинол-Тест». О каждом выявленном случае несоответствии товара по качеству и количеству данным, указанным в сопроводительных документах, Покупатель обязан уведомить Поставщика телеграммой или факсимильным сообщением по телефону (номер указан) в срок не позднее одних суток с момента обнаружения несоответствия, что влечет за собой приостановку приемки товара.

Из материалов дела следует, что покупатель (ОАО «НЛМК») исполнил обязанность по проверке количества и качества принятого товара в порядке, установленном договором, и только после этого приступил к его использованию в своей коммерческой деятельности.

Порядок отбора проб, согласованный сторонами в пункте 3.5.1 договора, соблюден ОАО «НЛМК». Объединенная проба отобрана от партии товара в порядке, предусмотренном ГОСТом 10742-71.

При этом о выявленных несоответствиях товара покупатель известил поставщика телеграммой № 143/00021 от 12.01.2010 г. о наличии повышенного содержания золы в поступившем товаре, а также претензиями от 11.02.2010 г.,  12.09.2012 г.

Следовательно, в силу пункта 3.5.3 договора у поставщика (ЗАО «Стройсервис») в течении одного месяца с момента получения им претензий имелась возможность предъявить требование покупателю о проведении совместного анализа отобранных лабораторных проб. Правом, предусмотренным пунктом 3.5.3 договора, ответчик не воспользовался, что повлекло рассмотрение спора в соответствии с протоколом химического анализа, составленного по результатам исследования отобранных проб в аккредитованной испытательной лаборатории «Стинол-Тест».

Доводу апелляционной жалобы о неприменении истцом базовой погрешности опробования при определении показателя зольности угольного концентрата и массовой доли общей влаги дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

ГОСТ 10742-71 регулирует отношения между поставщиком и покупателем по приемке угольного концентрата только в том случае, если это прямо предусмотрено договором между ними и только в той мере, как это установлено договором. ГОСТ 10742-71 не содержит положения о том, что базовая погрешность опробования применяется, если договором о поставке топлива не предусмотрены другие нормативы погрешности (п 1.3. абз.3. ГОСТа 10742-71).

Как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с положениями статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств, подтверждающих обязательность применения положений ГОСТа в полном объеме при приемке товара в рамках договора, заключенного между ОАО «НЛМК» и ЗАО «Стройсервис», а, следовательно, не обосновал свой довод о ничтожности условия о не применении базовой погрешности.

В соответствии с статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора и определении его условий.

Заключая договор, стороны принимают на себя обязательства по исполнению его условий.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Из смысла статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что порядок проверки качества товара может быть установлен договором. Обязательность применения государственных стандартов при проверке качества товара должна быть установлена (аналогичные разъяснения даны в пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 №18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки").

В соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 №184-ФЗ "О техническом регулировании" федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, установленных статьями 5 и 9.1 настоящего Федерального закона (пункт 3 статьи 4).

Стандартизация осуществляется в соответствии с принципами добровольного применения стандартов (статья 12).

Фактически, истец не применил базовую погрешность при расчете суммы штрафных санкций.

В договоре содержится право покупателя требовать уплаты штрафа за каждый процент превышения зольности, но условиями договора не установлено и не вытекает из него, что за каждый целый процент. Следовательно, истцом обоснованно начислен штраф с учетом превышения зольности на 1,41 %.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В связи с чем доводы апелляционной жалобы не согласуются с положениями заключенного между сторонами договора.

Ссылка в апелляционной жалобе на письмо ОАО «ВУХИН» от 15.03.2013 №025-539 не может быть принята судом апелляционной инстанции.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.