ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 июня 2013 года Дело N А40-119922/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2013 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сабировой М.Ф.,

Судей: Чепик О.Б., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ВИС

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2013г.

по делу № А40-119922/12 принятое судьей Г.М. Лариной

по иску ООО ВИС (ОГРН 1107746037849)

к ООО "Феникс" (ОГРН 1075048001291)

о взыскании 635203 руб. и обязании устранить дефекты.

При участии в судебном заседании:

От истца: Смгоржевский В.А. по доверенности от 03.06.2013, Губкин А.Е. по доверенности от 21.05.2013;

От ответчика: не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ВИС» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ООО «Феникс» с иском о взыскании 635203 руб.

Решением  Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2013 г. в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с указанным решением, подал апелляционную жалобу, ссылается на несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела. Истец в судебном заседании апелляционного суда поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик в судебное заседание апелляционного суда не явился, извещен надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции в порядке частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ признал надлежащим уведомление лиц, участвующих в деле и признал возможным рассмотреть дело при данной явке представителей.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, признает, что оснований для удовлетворения жалобы нет исходя из следующего.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как следует из положений статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, несет подрядчик, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, между истцом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор № 4/11 от 23.06.2011 г.

Согласно условиям указанного договора генподрядчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по ремонту фасадов корпусов на территории ОАО «Заречье»по адресу: г. Москва, ул. Шоссейная, д.90, в дальнейшем объект.

В соответствии с п.2.1 договора стоимость работ по ремонту фасадов корпусов № 11, 18, 26, 26А, 28 часовни и КНС составляет 2596835 руб. 46 коп.

В соответствии с п.3.2 договора сроки выполнения работ, в том числе сроки завершения отдельных этапов работ, поставки оборудования определяются: начало работ 5-тидневный срок после подписания договора, общий срок производства работ - 6 недель.

В обосновании исковых требований истец ссылается на то, что он установил недостатки выполненных ответчиком работ, о чем был составлен акт от 14.08.2012 г.

Согласно представленному истцом в материалы дела заключению эксперта, качество выполненных работ по отделке фасадов не соответствует предусмотренным действующим в Российской Федерации строительным нормам и правилам.

В этом же заключении указаны рекомендации о том, что поврежденные участки штукатурки (имеющие трещины, отслоения и пустоты) целесообразно удалить, вырезав участок до основания (корпус № 18-96м2, корпус № 28 - 92м»); выровнять геометрию поверхностей фасадов и оконных откосов по плоскости и по вертикали и горизонтали согласно требований технического регламента (корпус № 28-486м»), произвести штукатурные и покрасочные работы по фасадам и оконным откосам соблюдая технологии производителей (корпус № 18-96м», корпус № 28 - 486 м»), металлические элементы фасада обработать антикоррозионными составами, покрасить.

Поскольку недостатки работ ответчиком не были устранены, истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием устранить дефекты и недоделки, допущенные при производстве работ по договору № 4/11 от 23.06.2011 г. ссылаясь на ст.ст. 740, 755 ГК РФ.

В соответствии с п.10.2 договора гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается 12 месяцев с даты подписания акта о приемке выполненных работ.

При квалификации отношений, сложившихся между сторонами суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующими отношения сторон из договора подряда.

В силу ст.ст. 702, 720, 723, 724, 755 ГК РФ на заказчике лежит обязанность доказать, что недостатки результата работ обнаружены им в течение гарантийного срока, а на подрядчике - что эти недостатки не являются следствием нормального износа объекта или его неправильной эксплуатации.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств.

Условиями договора предусмотрена возможность истца требовать возмещения устранение недостатков по причине выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества.

В соответствии с п.10.3 договора если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты и недоделки, препятствующие нормальной эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные сроки.

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования сроков их устранения подрядчик обязан командировать своего представителя не позднее 5-ти дней со дня получения письменного извещения генподрядчика, при этом гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения дефектов. При отказе подрядчика о составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок генподрядчик для их подтверждения вправе привлечь для проведения независимой экспертизы организацию, обладающую лицензией, которая составит соответствующий акт, фиксирующий дефекты и недоделки.

Как усматривается из материалов дела, истец самостоятельно произвел расчет стоимости устранения замечаний, представил смету. Надлежащих доказательств того, что данная сметы соответствует выполняемым именно ответчиком работам (объемам) в материалы дела не представлено.

В силу статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. При этом часть 3 статьи 64 АПК РФ не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Доводы истца построены исключительно на выводах, заключения эксперта данного во внесудебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно признал недопустимым представленное истцом заключение экспертизы исходя из следующего.

Положениями пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.

Вместе с тем представленное в материалы дела заключение ООО ТОПМАС Экспертсистема в нарушение пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ не содержит записи о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Экспертное заключение, представленное в материалы дела не соответствует ст. 86 АПК РФ, также потому, что в нем не указаны сведения об экспертах (образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Заключение эксперта ООО Топмаст Экспетсистема, положенное в основу искового заявления не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем является недопустимым доказательством.

При этом судебная коллегия принимает также во внимание, что в соответствии с пунктом 1.4 экспертизы проектная, рабочая, исполнительная и исходно-разрешительная документация экспертам не представлялась, заключение обобщенное.

Более того, перед экспертным учреждением ставился вопрос о соответствии качества выполненных работ по отделке фасадов, предусмотренным действующим в Российской Федерации строительным нормам и правилам. В представленное истцом заключение не содержит указаний на строительные нормы и правила, нарушенные подрядчиком при выполнении работ.

Таким образом, является законным вывод суда первой инстанции о том, что представленное заключение не является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В материалы дела представлена смета на устранение замечаний по ремонту фасадов корпусов № 18 и № 28, в соответствии с которой стоимость работ по устранению дефектов составляет 555 202,59 руб.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В данном случае истец с ходатайством о назначении экспертизы в суд не обращалась.

Так как в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, а надлежащие доказательства, подтверждающие обоснованность заявленного требования, истец не представила, суд пришел к выводу об отсутствии оснований удовлетворения исковых требований.

Более того, истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных работ № 1 от 22.08.2011 г.

В ходе рассмотрения дела, представитель ответчика представил заявление о фальсификации указанных доказательств.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил об исключении акта приемки выполненных работ от 22.08.2011 г. из числа доказательств по делу, что отражено в протоколе судебного заседания от 01.03.2013 г.

Таким образом, исходя из представленных в материалы дела доказательств не представляется возможным с достоверностью установить какие именно работы и в каком объеме по договору № 4/11 от 23.06.2011 г. выполнялись ответчиком, что является существенным для рассмотрения настоящего спора, поскольку подрядчик в соответствии с условиями договора и требованиями законодательство РФ несет ответственность за качество выполненных именно им работ.

Таким образом, исследовав и оценив имеющиеся в материалах настоящего дела доказательства в их совокупности с учетом специфики каждого из них, в том числе исследовав акт от 14.08.2012 г., смету на устранение замечаний, журнал производства работ, акты скрытых работ от 27.07.2011 г., сертификаты качества на продукцию, суды первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о недоказанности факта ненадлежащего качества работ выполненных ответчиком.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения Арбитражного суда г. Москвы.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2013г. по делу  № А40-119922/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО ВИС - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка