ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 июня 2013 года Дело N А75-8497/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3713/2013) Закрытого акционерного общества «Компания МТА»

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.03.2013 по делу № А75-8497/2012 (судья Дроздов А.Н.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Компания МТА» (ОГРН 1028600589401, ИНН 8602089508)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании решения административного органа,

при участии в деле третьего лица, - Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Управление капитального строительства Ханты-Мансийского автономного округа - Югры,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества «Компания МТА» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Управление капитального строительства Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

Закрытое акционерное общество «Компания МТА» (далее - заявитель, Общество, ЗАО «Компания МТА») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу -Югре (далее - антимонопольный орган, Управление ФАС) о признании незаконным и отмене решения от 30.08.2012 № 05-09/ТВ-755 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 13.03.2013 по делу № А75-8497/2012 в удовлетворении требований заявителя было отказано, поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения заявителем антимонопольного законодательства. Заключая названный вывод, суд первой инстанции, исходил из того, что установленные антимонопольным органом факты выполнения работ до заключения государственного контракта и размещения государственного заказа, а также возможность выполнения работ конкретной организацией в связи с наличием разработанного запаса песка, безусловно свидетельствуют о наличии согласованных действий заказчика и исполнителя, направленных на выполнение вышеобозначенных работ конкретной организацией. Данные действия привели к ограничению конкуренции, так как не позволили ни какой организации иметь реальную возможность для заключения государственного контракта.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований Общества.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что государственные контракты были заключены с соблюдением нормативно установленного порядка оформления хозяйственных отношений при проведении открытого аукциона, по результатам которого единственным участником размещения заказа стало ЗАО «Компания МТА».

Антимонопольным органом не был исследован вопрос, каким образом победа Заявителя в законно проведенном открытом аукционе могла привести к ограничению конкуренции, не были представлены доказательства, подтверждающие, что Заявитель и УКС ХМАО при проведении аукциона и заключении государственных контрактов преследовали единую цель, были взаимно осведомлены о действиях друг друга и осознавали согласованный характер поведения каждого из них.

Антимонопольный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своего представителя в апелляционный суд не обеспечил.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения доводов апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

04.03.2012 в Управление ФАС от Следственного управления по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре поступила информация о нарушениях, допущенных при размещении государственного заказа на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта «Укрепление берега р. Иртыш в г. Ханты-Мансийске (2-я очередь, 1 этап)» (т.1 л.д.138-140.

Проведенной по поступившему обращению проверкой установлено, что Обществом до размещения государственного заказа, проведения конкурса и заключения государственного контракта начаты выполняться работы по укреплению берега р. Иртыш в г. Ханты-Мансийске, т.е. работы, являвшиеся предметом еще не назначенного к проведению государственного заказа.

По результатам размещения государственного заказа и проведения конкурса казенным учреждением Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Управление капитального строительства» (далее - УКС ХМАО - Югры) с ЗАО «Компания МТА» заключен договор на выполнение вышеобозначенных работ.

По результатам проведенной проверки, рассмотрения всех полученных в ходе неё документов, Управление ФАС признала УКС ХМАО - Югры и ЗАО «Компания МТА»нарушившими часть 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в:

- установлении УКС ХМАО - Югры возможности выполнения работ на объекте «Укрепление берега р. Иртыш в г. Ханты-Мансийске (2-я очередь, 1 этап)» до проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта;

- по выполнению ЗАО «Компания МТА» работ на объекте «Укрепление берега р. Иртыш в г. Ханты-Мансийске (2-я очередь, 1 этап)» до подведения итогов открытого аукциона № 1091А/09, а также сдаче УКС ХМАО - Югры выполненных гидромеханизированных земляных работ за декабрь 2009 в день подписания государственных контрактов от 28.12.2009 № 73/09 и 74/09, поскольку данные действия могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при размещении государственного заказа, в том числе, ограничению доступа к выполнению государственного заказа, являющегося предметом открытого аукциона № 1091А/09 (т.1 л.д.14-19).

Считая данное решение незаконным и необоснованным, общество обратилось с вышеназванными требованиями в суд.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Согласно части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как усматривается из материалов дела, основанием для вывода о нарушении Обществом названной нормы Закона о защите конкуренции явилось то обстоятельство, что УКС ХМАО-Югры установило для Общества возможность по выполнению работ Обществом до проведения открытого аукциона на означенные работы.

Факт начала выполнения названных работ до момента заключения контракта подтверждается материалами дела. Доводы подателя жалобы об обратном не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, из материалов дела усматривается, что Заявка на участие в конкурсе подана обществом 10.12.2009 (т.2 л.д.140-147).

Протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе составлен 15.12.2009 (т.1 л.д. 146-147).

Государственный контракт строительного подряда № 73/09 заключен 28.12.2009. Предмет договора определен как выполнение работ по строительству работ объекта «Укрепление берега р. Иртыш в г. Ханты-Мансийске (2-я очередь, 1 этап)». Начало работ - с 28.12.2009, при этом объем гидромеханизированных земляных работ, подлежащих выполнению в декабре, составил 25 911,65 куб.м., а с января 20010 по декабрь 2011 - 2 551 379,35 куб.м. (т.4 л.д.53-63).

Государственный контракт строительного подряда № 74/09 заключен 28.12.2009. Предмет договора определен как выполнение работ по строительству работ объекта «Укрепление берега р. Иртыш в г. Ханты-Мансийске (2-я очередь, 1 этап)». Начало работ - с 28.12.2009, объем гидромеханизированных земляных работ, подлежащих выполнению в январе 2010 - декабре 2011 составил 2 574 935 куб.м. (т.4 л.д.66-76).

28.12.2009 стороны государственного контракта подписали акт о приемке выполненных работ за декабрь 2009 о выполнении гидромеханизированных земляных работ в объеме 25 911,65 куб.м. (т.4 л.д.79).

Из письма генерального директора ЗАО «Компания МТА» на имя первого заместителя губернатора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры об оплате выполненных работ от 23.07.2010 исх. № 574, усматривается, что в 2008 г. выполнялись работы по укреплению берега р. Иртыш: начаты работы по проектированию объекта «Укрепление берега р. Иртыш в г. Ханты-Мансийске» и работы по гидромеханизированному замыву затапливаемой территории до начала паводка. Эти работы вошли в программу Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Первоочередные меры по использованию и охране водных объектов или их частей бассейна реки Обь на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры» на 2008-2010 гг. Первый этап работ - проект «Укрепление берега р. Иртыш в г. Ханты-Мансийске», по которому ЗАО «Компания МТА» и УКС ХМАО - Югры в декабре 2009 заключены два государственных контракта. Обществом указано, что за 2 года выполнено земляных работ в объеме 5,2 миллионов куб.м. (т.6 л.д. 41).

Данные, изложенные в письме от 23.07.2010 исх. № 574, подтверждаются иными доказательствами по делу.

Согласно проектной документации «Укрепление берега р. Иртыш в г. Ханты-Мансийске (2-я очередь). Подготовка территории. Том 1. Пояснительная записка» срок строительства определен в 2 года. В результате работ должен образоваться земляное полотно (насыпь), для создания которого гидронамывным способом будет добыт песок в объеме: с карьера остров Самаровский № 2 объемом 7 593 308 куб.м., площадью 53,47 га и с карьера в районе о-ва Самаровский, северный участок № 2 объемом 645 624 куб.м., площадью 3,598 га.

Целью возведения насыпи является подготовка территории под строительство объектов инженерной инфраструктуры, крепление правого берега р. Иртыш с целью защиты от размыва русловым потоком и ветроволновой эрозией. Проектом предусмотрено параллельный намыв грунта на 2 участка, один из которых - карьерная выемка, другой - участок поверхности. Проектом предусмотрено выполнение значительного количества подготовительных работ. Все работы должны быть проведены в 2 сезона, первый из которых с 01 июня по 30 ноября, второй - с 16 апреля по 17 октября. Выполнение работ в зимнее время не предусмотрено. Намыв песка на участки  предусмотрен  непосредственно  с  карьеров,  без  промежуточного складирования. Проектом предусмотрена продолжительность подготовительных работ в течение 3 месяцев (т.6 л.д.78-81, 98-100, 104,106, 118, 122, т.7 л.д. 13).

Сметными документами предусмотрено выполнение таких подготовительных работ, как устройство дюкерного перехода с укладкой трубопроводов под воду на расстоянии 350 метров (свободным погружением) с фиксацией железобетонными кольцевыми грузами и иные работы, выполнение которых предусматривается не в зимнее время года (том 7).

Из текста проекта (том 5. Промышленная безопасность) следует, что при разработке проекта использовался отчет о комплексных инженерных изысканиях «Укрепление берега реки Иртыш в г. Ханты-Мансийске» в феврале-марте 2008 г. (т.8 л.д.51).

Пунктом 2.1.1 этого же тома проектной документации определено, что подрядчик (ЗАО «Компания МТА») обязан предоставить договор на производство работ на территории г. Ханты-Мансийска заказчику (УКС ХМАО - Югры) (т.8 л.д. 56).

Из представленных Югорским научно-исследовательским институтом информационных технологий фотоснимков, сделанных с космических аппаратов 08.07.2009, 04.08.2009 усматриваются различия в береговой линии, выраженные в появлении (увеличении) земельного участка вдоль берега. Менее четко выраженные, но достаточно определенные по очертаниям и площади участки суши изображены на фотоснимках от 05.06.2009, 01.08.2010, 17.06.2008 и 08.06.2010, из которых усматривается увеличение площади участка суши от 2008 к 2010 гг. (т.17 л.д. 13-19).

Из протокола допроса свидетеля Зобницева А.Н., директора УКС ХМАО - Югры, от 18.01.2012 следует, что им при вступлении в должность в 2011 г. был установлен факт заключения государственных контрактов на общую сумму свыше 994 миллионов рублей без обеспечения бюджетными ассигнованиями в полном объеме. Размер бюджетных обязательств был предусмотрен в размере 5 миллионов рублей. Объем выполненных работ представителями УКС ХМАО - Югры фактически не проверялся (т. 17 л.д. 5-10).

Допрос свидетеля Зобницева А.Н. проведен в рамках расследования уголовного дела № 201228001/25. Сведений о признании данного допроса как доказательства, полученного с нарушением закона, суду не представлено. В соответствии со статьёй 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд признает данный протокол иным доказательством, поскольку в нем содержатся сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Аналогичные показания даны Калединым В.С., заместителем начальника юридического отдела УКС ХМАО - Югры, при допросе его в качестве свидетеля 17.01.2012.

Названные обстоятельства, по убеждению подателя жалобы, в своей совокупности однозначно свидетельствуют о том, что проект «Укрепления берега р. Иртыш в г. Ханты-Мансийске (2-я очередь)» фактически разрабатывался ранее, чем указано в нем самом - октябрь 2009; на момент составления проекта проектной организации был известен фактический исполнитель работ. Иными словами, названные обстоятельства подтверждают факт выполнения части спорных работ до проведения аукциона и заключения контракта.

Также апелляционный суд принимает во внимание и то обстоятельство, что сведения, содержащиеся в пункте 2.1.1. тома 5 проектной документации внесены на основании того, что владельцем лицензий по участкам недр, из которых запроектирована добыча песка для реализации проекта являлось ЗАО «Компания МТА», других разведанных запасов песка в районе работ нет.

Учитывая, что доставка песка от карьеров к месту намыва предполагалась заявкой на проект, предусмотрена проектом и осуществлялась фактически гидронамывным способом, следует сделать вывод, что возможности участвовать в аукционе иным организациям кроме как ЗАО «Компания МТА» не имелось.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно заключил о наличии согласованных действий заказчика и исполнителя, направленных на выполнение вышеобозначенных работ конкретной организацией. Данные действия привели к ограничению конкуренции, т.к. не позволили ни какой организации иметь реальную возможность для заключения государственного контракта.

Доводы подателя жалобы о недоказанности согласованности действий названных лиц апелляционный суд находит несостоятельными, поскольку факт выполнения работ до заключения контракта с очевидностью свидетельствует о намерении УКС ХМАО-Югры заключить контракт именно с Обществом, и равным образом свидетельствует об осведомленности заявителя о наличии такого намерения у УКС ХМАО-Югры. При этом важно отметить, что действующим законодательством запрещается осуществление согласованных действий, если осуществление согласованных действий могут привести к недопущению конкуренции. Наступление негативных последствий для квалификации действий в качестве противоправных в данном случае не требуется.

Таким образом, формальное соблюдение сторонами процедуры проведения конкурса и заключения контракта, при наличии угрозы ограничения конкуренции (лишения возможности исполнить контракт в полном объеме иных потенциальных участников конкурса, в случае их победы в таковом), не свидетельствует об отсутствии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества «Компания МТА» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.03.2013 по делу № А75-8497/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка