ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 14 июня 2013 года Дело N А79-11352/2012
Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.2013.
В полном объеме постановление изготовлено 14.06.2013.
Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,
судей Урлекова В.Н., Протасова Ю.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 13.03.2013 по делу № А79-11352/2012, принятое судьей Бойко О.И. по заявлениям открытого акционерного общества «Мостостроительный трест № 6», Волжского закрытого акционерного общества «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии от 22.06.2012 № 44-АМЗ-2011.
В судебном заседании приняли участие представитель Волжского закрытого акционерного общества «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» Рядинская И.А. по доверенности от 01.01.2013 и Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии Иванов Н.Д. по доверенности от 23.05.2013 № 0141/3644.
Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил:
открытое акционерное общество «Мостостроительный трест № 6» (далее - ОАО «Мостострой № 6») обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республике - Чувашии с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - управление, антимонопольный орган) от 22.06.2012 № 44-АМЗ-2011 в части признания открытого акционерного общества «Чувашавтодор» (далее - ОАО «Чувашавтодор»), Волжского закрытого акционерного общества «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» (далее - ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ») и ОАО «Мостострой № 6» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).
Заявление ОАО «Мостострой № 6» принято к производству, делу присвоен № А79-11352/2012.
ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» также обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республике - Чувашии с заявлением о признании недействительным решения управления от 22.06.2012 № 44-АМЗ-2011 (дело № А79-11353/2012).
Определением от 08.11.2012 дела № А79-11352/2012 и № А79-11353/2012 объединены в одно производство с присвоением № А79-11352/2012.
Арбитражный суд решением от 13.03.2013 заявленные требования удовлетворил, признав недействительным решение управления от 22.06.2012 № 44-АМЗ-2011 в части признания ОАО «Чувашавтодор», ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» и ОАО «Мостострой № 6» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Управление, не согласившись с судебным актом, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в связи с несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права.
Как считает заявитель апелляционной жалобы, ОАО «Чувашавтодор», ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» и ОАО «Мостострой № 6» нарушили пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с заключением устного соглашения, в рамках которого ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» и ОАО «Мостострой № 6» во время аукциона не выставили предложений по снижению цены государственного контракта, что позволило ОАО «Чувашавтодор» стать победителем аукциона с максимально возможной ценой государственного контракта.
По мнению управления, начальная (максимальная) цена государственного контракта была завышена, даже с учетом предстоящей инфляции, повышения стоимости работ и оборудования. У заявителей в период проведения аукциона отсутствовали объективные причины для отказа от участия в аукционе, вывод суда об этом сделан без исследования материалов дела.
Апеллятор считает, что вывод суда о том, что представитель ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» также поднимал карточку на аукционе, неправомерно основан на показаниях Мигушова О.К., который является заинтересованным лицом.
В апелляционной жалобе заявитель указал, что решение антимонопольного органа не содержит в отношении заявителей каких-либо распоряжений, не обязывает их совершить какие-либо действия, не нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.
Представитель управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.
Представитель ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Иные лица, участвующие в деле и надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.
В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференцсвязи.
Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, в соответствии с Республиканской целевой программой в 2010 году Министерством градостроительства и развития общественной инфраструктуры Чувашской Республики проведено два открытых аукциона.
Первый аукцион проведен на право заключения государственного контракта по объекту «Реконструкция биологических очистных сооружений г. Новочебоксарска. Строительство технологической линии термической сушки осадков от очистки сточных вод. Строительство технологической линии по использованию высушенного осадка». Начальная (максимальная) цена контракта составила 756 124 140 рублей.
Второй аукцион - на право заключения государственного контракта по объекту «Реконструкция биологических очистных сооружений г. Новочебоксарска. Строительство третьей очереди биологических очистных сооружений на 100 000 куб.м/сутки» Начальная (максимальная) цена контракта составила 2 014 793 106 рублей.
По итогам первого аукциона заключен государственный контракт от 12.01.2011 с ГУП ЧР «РУКС» Минстроя Чувашии.
К участию во втором аукционе, кроме заявителей, допущены ОАО «Чувашавтодор» и ГУП ЧР «РУКС» Минстроя Чувашии.
Аукцион состоялся 03.11.2010. Победителем признано ОАО «Чувашавтодор», предложившее цену контракта 2 004 719 140 рублей, со снижение максимальной цены на 0,5 процента.
Посчитав, что ОАО «Мостострой № 6», ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» и ОАО «Чувашавтодор» при проведении второго аукциона нарушены требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, управление возбудило в отношении данных лиц дело № 44-АМЗ-2011.
Антимонопольный орган установил, что ОАО «Мостострой № 6», ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ», ОАО «Чувашавтодор» выполняют строительно-монтажные работы, действуют на одном товарном рынке и являются конкурентами.
При этом управление сочло, что поведение ОАО «Мостострой № 6», ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» на торгах является экономически необоснованным и нелогичным, поскольку участники понесли затраты на аукционе на подготовку заявки, оплаты обеспечения заявки или привлечения банковской гарантии, однако не выставили предложений по снижению цены контракта, не приняли реального участия в аукционе при отсутствии на то объективных причин.
Управление пришло к выводу, что между ОАО «Чувашавтодор» и заявителями заключено устное соглашение с целью предоставления ОАО «Чувашавтодор» возможности победить на аукционе, минимально снизив цену контракта, а ОАО «Мостострой № 6», ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» предоставление возможности заключить договоры субподряда с победителями торгов или иное возмещение.
Решением от 22.06.2012 по делу № 44-АМЗ-2011 управление признало ОАО «Мостострой №6», ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» и ОАО «Чувашавтодор» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Не согласившись с данным решением, ОАО «Мостострой № 6» и ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суд первой инстанции, учитывая положения статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения управления, признав его недействительным.
Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.
В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 этого федерального закона.
В пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Таким образом, для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.
Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.
В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли решение или совершили действия (бездействие).
Имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Признавая общества нарушившими положения Закона о защите конкуренции, управление указало, что им были понесены значительные издержки для участия в аукционе (обязательное обеспечение заявки составляло 3 процента от цены контракта, то есть 60 443 793 рубля), однако ни ОАО «Мостострой № 6», ни ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» не сделали ни одного предложения по цене контракта, что нецелесообразно.
Как следует из решения антимонопольного органа, участники размещения заказа объяснили свои действия тем, что экономическая выгода от контракта возможна только при минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта на 0,5 процента, а также тем, что они не успели в ходе аукциона раньше победителя поднять карточки.
Управление в ходе проверки пришло к выводу, что участники аукциона знали, что реальная стоимость контракта ниже цены разыгрываемого контракта и имели возможность скорректировать данную цену, руководствуясь индексами изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по видам строительства на 4 квартал 2010 года, утвержденным письмом Министерства регионального развития российской федерации от 26.07.2010 № 28203-кк/08.
Согласно произведенному управления расчёту стоимости работ по контракту в ценах 4 квартала 2010 года с учётом корректировок и индексов, утверждённых письмом Министерства регионального развития Российской Федерации от 26.07.2010 № 28203-кк/08, обоснованная стоимость работ на момент проведения аукциона составляла 1 767 683 408 рублей, то есть на 247 173 042 рубля или 12,3 процента ниже, чем начальная цена контракта при объявлении аукциона.
На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что у заявителей и ОАО «Чувашавтодор» была возможность для дальнейшего снижения цены контракта при сохранении рентабельности.
Из оспоренного решения следует, что аукцион проводился в 4 квартале 2010 года по ценам 4 квартала 2008 года, однако сметная стоимость по состоянию на 2008 и 2010 годы не отражает фактической стоимости таких работ.
Как правомерно указал суд первой инстанции, управлением при принятии решения не были учтены следующие обстоятельства.
Документация об аукционе размещена на действовавшем в спорный период официальном сайте в сети Интернет. Согласно пункту 12 раздела 6 документации «Информационная карта аукциона» полное завершение работ и сдача объекта в эксплуатацию предусмотрена 20.12.2014. Сметная стоимость работ определена по ценам 4 квартала 2008 года, однако следовало учитывать затраты подрядчика до конца 2014 года. При этом уменьшение стоимости работ произошло за счёт уменьшения применяемого коэффициента в отношении строительно-монтажных работ и пуско-наладочных работ. В отношении стоимости оборудования, страхования, авторского надзора, прочих затрат затраты в ценах 2010 года выше, чем по смете. Кроме того, пуско-наладочные работы, как следует из технического задания, выполняются на конечной стадии исполнения контракта.
При проведении корректировки цен на IV квартал 2010 года управление руководствовалось письмом Минрегиона России от 26.07.2010 № 28203-кк/08.
Суд первой инстанции, признав ошибочной проведенную антимонопольным органом корректировку цен, верно указал, что стоимость работ постоянно увеличивается, а указанным письмом доведены до сведения индексы изменения сметной стоимости не на IV квартал, а на III квартал 2010 года. Из последующих писем Минрегиона России видно, что коэффициенты изменения сметной стоимости СМР, прочих затрат, стоимости оборудования росли. Так, на I квартал 2012 года коэффициент стоимости СМР по очистным сооружениям составлял для Чувашской Республики 5,58-5,59, по прочим затратам - 8,11, по стоимости оборудования - 3,09 (письмо Минрегиона России от 28.02.2012 № 4122-ИП/08). На IV квартал 2012 года изменение сметной стоимости характеризовалось следующими показателями: СМР - 5,98-5,99, прочие затраты - 8,61, стоимость оборудования - 3,28 (письмо Госстроя России от 03.12.2012 № 2836-ИП/12/ГС).
Таким образом, судом первой инстанции верно указано, что приведённые в решении управления данные недостаточно полно отражают реальную картину в отношении рентабельности работ по государственному контракту.
Довод апелляционной жалобы относительно незначительного изменения цен в III и IV кварталах 2010 года документально не подтвержден.
Довод апелляционной жалобы с указание расчетов по итогам выполнения и оплаты половины работ во внимание не принимается, поскольку данные расчеты в оспоренном решении отсутствуют.
Судом первой инстанции проверены и оценены доводы ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ» о том, что его представитель поднимал карточку на аукционе, то есть предлагал цену контракта (аналогичную цене, предложенной ОАО «Чувашавтодор»), но сделал это позже ОАО «Чувашавтодор». Данный факт в суде первой инстанции был подтвержден показаниями свидетеля Мигушова О.К. - начальника Чебоксарского участка ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ».
Доводы апелляционной жалобы в указанной части необоснованны.
На основании части 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.
Свидетель был предупрежден судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, за отказ и за дачу заведомо ложных показаний, о чем в материалах дела имеется соответствующая подписка.
Оснований расценивать показания свидетеля как недопустимые доказательства у апелляционного суда не имеется. Показания свидетеля судом первой инстанции оценены в порядке, установленном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, наряду с иными имеющимися в деле доказательствами.
Таким образом, антимонопольным органом не подтверждено, что у заявителей в период проведения аукциона отсутствовали объективные причины для отказа в аукционе, существовало устное соглашение между участниками аукциона. Также не подтвержден факт пассивного поведения ВЗАО «ГИДРОСПЕЦСТРОЙ», представитель которого поднял карточку после объявления аукционистом цены контракта.
Управлением также не установлено и не представлено доказательств того, что ОАО «Мостострой № 6» получило какую-то выгоду в результате отказа от участия в аукционе.
Доводы подателя апелляционной жалобы относительно отсутствия нарушений прав заявителей в связи с принятием обжалованного решения неправомерны.
